▶발제문-한상희( 국대 법전원 교수)

대법관 임명절차의 문제점과 개선방안

이 글은 그동안 발제자가 발표하였던 몇 개의 글을 편집한 것을 바탕으로 그 내용을 대폭 증보한 것이다. “사법부의 독립성 제고와 합리적 사법작용,” 헌법학연구 제16권 제3호, 2010; “법관연임제와 민주적 사법,” 민주사회를 위한 변론, 제99호, 2012; “Who guards the guard?: The experience of Judiciary Watch, South Korea,” article 2 of the Int‘l Covenant on Civil and Political Rights, vol. 10, no.2, 2011 등 참조.

I. 문제의 제기: 법의 무지를 바라보는 두 가지의 관점

“법의 무지는 면책되지 아니한다.(ignorantia juris non excusat)” 이 오래된 법언은 근대국가에 있어서의 시민의 자격을 규정한다. 그 직선적 의미는 법을 위반해 놓고도 법을 잘 몰랐다는 이유로 책임을 면하려고 하는 것은 허용되지 않는다는 원칙을 담는다. 하지만 그것이 지시하는 규범적 의미는 국가로부터 법주체로 승인받기 위한 요건을 향한다. 국가를 구성하는 한 요소로서의 시민이라면 누구나 국가의 명령 즉, 법의 명령은 알고 있거나 알 수 있어야 하며, 비록 구체적인 법규정에 대한 지식이나 인식이 없다 하더라도 어떠한 사태에 임하여 무엇이 법적으로 가치있으며 무엇이 법적으로 무가치한 것인지를 구분할 줄 알아야 한다는 엄중한 명령이기도 하다.

하지만, A. 존스는 □법은 아무 것도 모른다□는 책에서 이 “법의 무지”라는 법언의 의미를 뒤바꾸어 놓는다. 법이 주지되어야 하는 그 어떠한 것 내지는 지향점(object)이 아니라 무엇인가를 인식하여야 하는 주체(subject)라고 한다면 어떻게 될까? "of"가 가지는 구문상의 의미에 따라서는 이 법언은 ‘법을 모르는 것’이 아니라 ‘법이 모르는 어떤 것’을 힐난하는 내용으로 구성될 수 있다. 면책되지 못하는 존재가 '법을 모르는' 인간들이 아니라, '어떤 것을 몰랐던' 법이 될 수도 있는 것이다. 법은 언제나 전능한 존재가 되어 사람들 위에 군림하며 모두가 나를 따르라고 명령하는 위치에서 벗어나, 법은 본질적으로 부족하고 무능한 존재여서 항상 어떤 것을 알려고 찾아 나서야 하며 이리저리 귀동냥하고 곁눈질하여 자신의 인식의 폭을 넓혀나가야 하는 것으로 자리매김한다면 사태는 어떻게 바뀔까? “법 그 자체에 작동하는 무지"는 법의 예외적인 상태가 아니라 법의 본질적 속성이며 그 상소라고 한다면, 그리고 그러한 무지에 대하여 "면책"을 주장할 수 없다고 한다면 세상을 바라보는 우리의 눈은 어떻게 바뀌어야 하는가?

"법의 무지"가 내포하는 의미 자체를 뒤집어버린 A. 존스는, 라캉의 이론을 빌어 “법의 주체는 욕망에 대해 아무 것도 알고 싶어 하지 않는다”고 하면서, "법의 무지"라는 테제는 통치의 대상이 되는 사람들이 법을 따르게끔 하기 위한 유일한 핑계라고 한다. 법 또는 그를 운용하는 권력은 피지배자의 욕망에 대해 알려고 하지 않은 채 무차별적으로 그들을 규율한다. 법은 일반적이고 추상적인 규범이라는 개념화의 작업은 이를 대변한다. 모든 사람은 법 앞에서는 동일한 자여야 하며, 시공간의 변화에도 불구하고 일정한 부류의 사건들은 하나의 범주로 환원되어 그 '미세한 차이'들에 관계없이 동일한 규율을 받아야 비로소 법의 반열에 오를 수 있다는 것이다. 그리고 이 과정에서 입법자의 의지와는 다른 욕망을 가진 자 혹은 법집행자의 욕망을 전복하고자 하는 자는 여지없이 법의 추달을 받게 된다. 법은 그들 혹은 그 사건들 사이에 존재하는 다름을 알려고 하지도 않고 설령 안다 하더라도 굳이 모르는 체 한다. "법이 알지 못 하는 것"은 바로 이 점에서 법의 허점이 아니라 법이 법으로 기능하기 위한 가장 강력한 무기가 된다.

그래서 이 명제에 의하면 시민이기 때문에 혹은 시민으로서 살아가기 위하여 법을 알아야 하는 것이 아니라, 법을 알고 있기 때문에 그래서 법의 권력에 복종하기 때문에 시민으로 포섭될 뿐이다. 소포클레스의 비극 □안티고네□는 이를 잘 보여준다. 테베의 왕 크레온이 내리는 지엄한 명령을 거부하며 신의 법, 민중의 법을 위해 생명을 버리는 안티고네는, 법을 알지 못하기 때문에 시민의 자격을 박탈당하는 것이 아니라, 자신이 너무도 잘 알고 있는 바로 그 법에 대한 복종을 거부하기 때문에 시민의 자격을 박탈당한다. 그녀의 바람은 국왕의 법이 자신의 삶과 조화되도록 하고자 하는 것이 아니다. 또는 국왕의 법으로부터 자유를 얻어 아무런 규율이나 규제도 없는 삶의 공간을 원하는 것도 아니다. 그녀는 여전히 규율되고 규제받기를 원한다. 하지만 그 규율과 규제이 준거가 국왕의 법이 아니라는 점에서 그녀의 비극은 시작된다. 그녀는, 국왕의 법과는 전혀 다른 별개의 법을 자신의 삶의 영역에 포섭하고자 하는 것이다. 그녀가 동굴에 유폐되어 자살하기를 강요당하는 이유는 자신이 알고 있는 법-국왕의 법-을 굳이 무시하고 모른 채 하면서 또 다른 법-신의 법과 민중의 법-의 존재를 욕망하였다는 것이다. 그리고 바로 이렇게 다른 법의 존재를 욕망한다는 것, 그것은 어떤 경우에도 “면책되지 아니”하는 무가치 행위인 것이다.

그러나 이 책은 이런 안티고네의 복권을 기대한다. 법에 대한 무지와 법 자신의 무지가 서로 동일한 것의 양면이 되어 획일적 법권력으로 전횡되는 현실이 아니라, 이 양자의 중간에 서서 언제나 새로운 법을 창조해 나가는 법체계의 존재를 구상함으로써 세계인권선언의 명령처럼 모든 사람들이 유효한 법적 시민으로 포섭될 수 있는 민주적 법치의 가능성을 사법의 영역에서 찾아보고자 하는 것이다. 사법은 일반·추상적 법규를 바탕으로 개별·구체적 법규를 발견하고자 노력하는 국가작용이다. 일반추상성과 개별구체성이 서로 길항하고 소통하며 궁극적으로는 상호 통합하는 과정인 것이다. 그러기에 사법은 법의 욕망과 법에 대한 욕망들이 상호 중재될 수 있는 가능성을 내재적으로 가진다. 물론 이 부분에서의 사법의 몫은 정치체계의 역동성을 고려할 때 상당히 적은 부분에 불과하다. 입법이나 행정의 과정은 보다 첨예한 대립들 속에서 개별구체성과 일반추상성의 대립을 소거해 나간다. 부분이익을 전체이익, 일반이익으로 고양시키며 이런 저런 갈등을 거시적 정책의 틀 속에서 해소하는 역동적 과정을 만들어낸다. 이에 비하면 사법은 너무도 적은 영역 속에서, 그나마도 한정된 형식주의의 틀 속에서 작동한다. 하지만 그럼에도 불구하고 사법은 법의 운용에 있어 최전선을 구성한다는 점에서 민주적 법치의 형성을 위한 우선적인 단초를 구축할 수 있게 한다. 개별구체성과 일반추상성의 타협과 조화의 결실인 법이 또다시 개별구체성의 틀에 환원되는 과정을 다루는 것이 바로 사법이기 때문이다.

이에 이 글은 법에 대한 복종에 아니라 복속을 강요하는 법의 과잉욕망으로부터 벗어나 모든 사람들의 인간성을 향상시키는 정당한 법(M. L. 킹)을 찾아낼 수 있는 사법체계의 가능성, 특히 대법원구성 절차 및 과정에 관한 개선방안을 제시해 보고자 한다.

2. 법의 지배와 민주화

2.1. 법의 지배

1) 법의 지배와 사회발전

B. Tamanaha(2004, 1) 에 의하면 “법의 지배”는 모든 사람에게 좋은 것이라는 점에 대해 일반적인 합의가 이루어져 있다. 그리고 그 합의는 단지 그 점에 대해서만 존재한다. 그에 의하면 법의 지배는 사회를 구성하는 기반이 된다는 점에 대하여는 세계적인 합의가 존재한다는 것이다. 특히 그가 인용하듯, G7의 수뇌들도 “우리는 공포나 편애함이 없이 모든 시민들의 권리와 자유를 존중하고 보호하며 인간의 정신이 자유와 다양성 속에서 발전될 수 있는 환경을 마련하는 법의 지배에 대하여 신뢰를 가진다”고 선언한 바 있다. 그들은 법의 지배라는 것은 사회의 민주화를 위해서 뿐 아니라 인권의 보장을 위한 필요조건이 된다고 본 것이다. 그래서 법의 지배가 이루어지는 체제를 향한 운동은 세기에 걸쳐 자유로운 정치를 세계화하는 운동으로 존재해 왔었다.(Holiday, 1999, 1008).

1990대에 들어 남아시아지역에서 법체계와 사법체계에 대한 개혁움직임을 보였던 것도 도 다른 예가 된다. 여기서는 법의 지배라는 것은 그 나라의 경제발전을 위한 전략이자 동시에 정치적 민주화에 중대한 역할을 하게 된다. 태국이나 필리핀, 인도네시아 등지에서 1990년대 후반에 법제도와 사법체계를 개혁하였을 때, 그들은 법의 지배에 의해 민주화의 도정을 밟을 수 있을 것이라고 여겼다. 이들 나라에서의 정치적 변화는 법률을 집행하고 법적 분쟁을 심판하기 위해서는 보다 투명하고 보다 공정한 체제를 확립하지 않을 수 없게 하였다. 예컨대, 이 국가들은 사법부의 부패나 느려터진 사법체계는 민주화의 걸림돌이 됨을 인식하였고, 그래서 그들은 법률전문가교육체제를 개선하고 소송 및 재판체계를 개혁하며, ADR이나 옴부즈만제도를 받아 들이고 상사법원과 같은 보다 전문화된 법원을 설립하였던 것이다.

세계은행은 법의 지배에 대하여 또 다른 의미를 부여한 바 있다. 포괄적이고 전면적인 세계화의 국면은 아시아 국가들로 하여금 급격하게 세계경제에 편입되도록 만들었다. 그리고 이에 따라 많은 국가들이 자신의 법체계나 사법체계를 외국의 투자나 세계교역체계에 대하여 보다 매력적이고 보다 우호적인 형태로 변경하였다. 탈규제와 민영화, 대안적이고 보다 효율적인 분쟁해결, 외국투자 및 이익송금의 보호, 지적재산의 보장, 이 모든 것들은 세계경제체제의 강력한 요청사항들로서, 아시아 국가들이 보다 투명하고 보다 공정한 시장을 형성하고 보다 안정된 경제체제를 확립하기 위한 입법을 하지 않을 도리가 없게 만든다. 법체계는 경제에 대한 일종의 인프라에 해당하며, 실질적으로도 그렇게 작동된다. 이에 세계은행은 사회의 경제가 지속가능한 형태로 발전되기 위한 전제조건으로서 법의 지배를 조성해 왔다. 법의 지배와 지속가능한 경제발전의 상호연관성은 러시아와 중국의 경우에서 잘 나타난다. 러시아에서 사법개혁이 이루어진 목적 중의 하나가 바로 투명하고도 안정된 시장을 형성하기 위한 것이며, 중국에서 2007년에 물권법을 제정한 목적도 이와 다르지 않다.

이 지점에서 하나의 질문이 떠오른다: 법의 지배는 좋은 것이지만, 어떻게 이 나라에 법의 지배를 확립할 수 있을까? 어느 누구도 법의 지배가 민주화나 경제발전에 있어 중요한 것임을 부정하지는 않는다. 실제, 법은 경제의 구조를 형성하며, 경제는 법의 기반을 이룬다. 법은 정치권력을 일정한 한계 내로 통제하며 민주주의는 법체계에 대하여 정당성을 부여한다. 하지만, 누구도 자신 있게 법의 지배로 가는 첩경을 알려주지는 않는다. 대부분의 국가가 1990년대 이래 법체계와 사법체계를 개혁하는 나름의 과정을 밟고 있음에도 불구하고 말이다.

2) 법률가와 법의 지배: 법률가지배(juristocracy)?

여기에는 여전히 심각한 딜렘마가 존재한다. 법의 지배를 자신의 국가내에서 확립할 수 있는 권력을 가진 자는 법의 지배체제에 의하여 제한되고 통제되어야 하는 권력과 특권을 누리고 있는 사람들이다. 실제, 대부분의 개발도상국에서 법의 지배가 가져다주는 메리트란, 권력집단들이 그 나라에서 법의 지배를 확립하기를 원치 않은 바로 그 이유를 이룬다. 법의 지배는 의회가 제정한 법에 따라 정부의 권력을 제한한다. 하지만 이러한 명제는 권력의 분립이 제대로 이루어지고 의원들이 선거구민들의 의사에 대해 책임을 지며 그 요구가 잘 대응함으로써 정부의 권력 남용이나 오용을 통제하고자 하는 의지를 가지고 있을 때에만 타당하다. 만일 의원들이 정부 수반에 종속되어 있다면, 또는 그들이 오히려 자신의 권력을 부나 권력을 위해 남용하는데 정신이 팔려 있다면 법의 지배라는 것은 그 체제하에서는 어떠한 의미도 가질 수 없게 된다. 때로 법의 지배는 법에 의한 지배로 왜곡되어서 법은 오로지 정치권력에 정당성이라는 가면만 허여하는 것으로 전락할 수도 있다. 마치 프로이센의 경우에서 보듯 말이다.

사법부는 법의 지배의 핵에 해당한다. 하지만 역시 위의 경우에서 벗어날 수 없다. 사법부는 법의 지배의 최종적인 수호자이지만, 그것은 오로지 사법부의 구성원들이 충분히 독립적이어서 사건을 법과 정의에 따라 공정하게 판결할 때에만 타당하다. 사실 진정한 문제는 법관이나 검찰 혹은 법률가들 자신이 정치권력이나 경제권력으로부터 독립되어 있지 못하거나 혹은 그들 자신이 부패한 경우에 나타난다. 때로, 이들은 스스로를 상류계층으로 간주하고 일반적인 국민들 위에 군림하고자 하는 경우도 있다. 이러한 경우에 그들은 법을 지배의 기반으로 여기는 것이 아니라 권력이나 부의 수단으로 여기며 남용한다.

사법부는 변화를 향한 인민들의 요구에 대응하는데 가장 소극적인 부서이다. McEvoy et.al(2007, 275)의 말처럼, “법률가가 무언가 옳은 일을 한다면 그것은 법률가집단의 존재에도 불구하고 그런 것이지 그 집단으로 인해 그런 것은 아니다.”  법관, 검찰, 변호사 등을 포괄하는 전체 법률가사회는 보다 보수적인 성향을 가진다. 이념적으로는 이 사회는 인권이나 정의, 공정성의 수호자로 기능할 것이 기대된다. 이들은 법적 양심을 체화한 자들이어야 한다. 하지만 불행하게도 현실세계에서는 이러한 규범적 기대는 경험할 수 없다. 법률가집단들은 변화에 소극적이며 때로 기존의 권력관계에 저항하는데 소극적이다.

이 점이 왜 한 체제에서 사법파트를 변화시키고 개혁하는 운동이 법의 지배를 확립하는 데 그렇듯 중요한 위치를 차지하게 되는가를 설명한다. 법원, 검찰, 변호사단체 등을 포괄하는 넓은 개념으로서의 사법영역은 정치영역뿐 아니라 전체 사회영역에서 법의 지배를 실천함에 있어 핵심적 역할수행자이다. 그들이 없이는 어떠한 법의 지배도 존재할 수 없다. 하지만, 만약 그들이 자신의 이익을 위해 사법권력을 남용하거나 혹은 법의 지배를 법에 의한 지배로 변용하는 경우 그들은 그 자체 법의 지배에 대한 걸림돌이 된다. 그 이유는 수없이 많다. 그 중에 몇 가지의 예를 들자면:

① 권위주의 체제에서 보듯, 자의적인 정치권력에 종속되는 경우

② 사법부의 관료주의(이는 법적 형식주의에 기반하는 경우가 대부분이다.)

③ 부패

④ 그 구성원들이 스스로 상층계급을 구성하고 국민들 위에 군림한다는 의미에서 엘리트주의

⑤ 사법에의 접근이 제한되는 경우: 법원이나 법률가의 부족, 지리적 제한, 사법비용의 높음이 원인일 수 있다.

⑥ 때로는, “침묵우선주의” 또는 자제. 인권이나 민주화, 참여적인 협치 등과 같은 정치적 문제를 조금이라도 띠기만 하면 사건에 개입하기를 꺼려 하는 것  등..

물론 Holiday(1999, 1010)와 같이 자유로운 정치의 세계에서 “인권이나 법관의 독립, 집행권력의 제한, 자유로운 표현이나 재산권, 종교나 인종문제, 국가권력의 제한, 개인의 권리 등과 같은 것에 대한 논쟁이 제기될 때마다, 법률가들이 집합적으로 그 단초를 열어나간다”고 판단하는 경우도 있다. 사회발전-특히 입헌주의적인 의미에서의 질적 발전-의 중대한 계기를 이루는 사회집단 중의 하나가 법률가집단이라고 보는 것이다.

그러나 이렇게 되기 위한 조건이나 운동성은 그리 명확해 보이지는 않는다.(그 예는 McEvoy et.al(2007) 참조) 무엇보다도 대체로 법률가들은 정치적·사회적 변혁을 이끌어나가는데는 상당히 서투르기 때문이다. 그들은 정치적 변화가 완료되거나 적어도 상당히 진행된 때라야 움직이기 시작한다. 다른 말로 하자면, 민주화에 있어 법률가의 역할이란 변혁이 자신들에게 명확해질 때에야 비로소 기대가능하게 된다. 그들은 민주화의 촉진자이지 그 지도자는 아니다(실제, 사회적 변혁에 있어 그들의 역할은 정치적 지도자에 비하여 사소한 것이라 할 수 있다). 환언하자면 법률가를 통한 사회개혁이나 민주화의 실현은 운동에 있어서는 주변적인 것이 될 수밖에 없다는 것이다.

두 번째의 이유는 그들 대부분은 실증주의자라는 점이다. 그들이 관심을 가지는 것은 정치가 아니라 법이다. 전형적인 전문직으로서 법률가들은 그들 나름의 법의 세계를 형성하고 그들 스스로가 그 뒤에 숨어버린다. 일견, “정치는 그들의 업무가 아니다” 즉, 예를 들어 사형제도의 폐지에 대한 그들의 지지를 얻고자 한다면 정치나 윤리적인 명제를 떠올리기 보다는 인권이나 정의, 혹은 오판의 가능성 등을 거론하는 것이 더 좋다는 말이다.(Sarat, et. Al., 1998)

그들의 행동의 지배하는 가장 기본적인 틀은 법률이며 법률 이외의 판단에 대해서는 서투를 뿐 아니라 무관심한 경우가 대부분이다.

세 번째의 것은 법률가는 가장 강력한 전문직사회의 구성원이라는 점이다. 그들은 길드 형식의 공동체를 형성하고는 다른 사람들에 대해 사회적 폐쇄를 실시한다. 내부적으로는 공동체의 다른 구성원들과 강력한 동일시를 한다. 그들은 다른 사람들과 다르게 사고하도록 훈력을 받으며, 그들 나름의 행동강령에 따라 행동할 것이 요구된다. 이는 그들의 업무에 대한 비판은 법률가가 공감할 수 있는 근거를 가지지 않는 한 그들의 아성을 뚫고 들어가지 못 함을 의미한다. 다른 말로 하자면, 외부로부터의 비판은 법률가공동체의 내부자에게는 별다른 효과를 야기하지 않는다는 것이다: ‘왜 우리같은 전문가들이 저 일반인들의 불평을 들어야 하는가?’

문제는 이런 한계로부터 파행적 법권력이 도출될 수도 있다는 점이다. 사회변화는 법변화를 요구하며 그 중심적 수행자로 법률가를 상정하게 된다. 특히 사회변화를 처리하여야 할 정치영역에서 그 수요를 제대로 충족하지 못 할 경우 정치의 사법화와 같은 상황이 벌어지게 된다. 정치적 반응성이 떨어지면서 시민들의 요구는 법원을 향하기 마련이기 때문이다. 하지만 법률가는 전술한 바와 같이 이러한 변화를 정책적·사회적으로 처리하기에 숙달되어 있지 못 하다. 오히려 여기서 사회적 변화를 법의 이름으로 재단하고 변형하고자 한다. 법을 말하면서 자신이 발견하는 법의 틀을 정하고, 이 틀에 의해 사회를 규정하고자 하는 것이다. 그리고 바로 이 점에서 법률가의 지배라는 현상이 나타나게 된다.

이 점에서 일종의 경고가 도출된다: 법의 지배는 법률가의 지배가 되어서는 아니되며 나아가 고용된 자의 지배여서도 아니된다. 때로, 법의 지배 운동은 너무 나갈 수도 있다: 법의 지배는 집행부의 일부 권력을 사법부로 넘김을 의미하는 경우도 있는데, 이는 사법부에 지나친 권력을 부여하는 것으로 귀결되기도 한다. 그 예는 Lochner시대에서 잘 나타난다. 미국연방대법원은 케인즈주의적인 경제정책을 채용하고자 하는 집행부의 의지를 압도하였다. 나아가 최근에는 법관이 정치적 압력으로부터 독립되는 것이 그들로 하여금 거대한 경제권력에 종속되게끔 하는 결과를 야기하기도 한다.

이 절을 결론짓자면, 필요한 것은 법의 지배이지 정치인이든 법률가나 기업인이든 어떠한 종류든 인간의 지배인 것은 아니다. 진정으로 문제되는 것은 법에 의한 지배가 아니라 민주적 법의 지배인 것이다.

2.3. 사법의 민주화와 독립

1) 사법의 민주화

법관의 역할은 법을 발견하고 그 법목적을 현실에 집행하는데 그치지 않는다. 법적용의 대상이 되는 사회는 유기적이며 항상 변화하는 존재다. 뿐만 아니다. 그 사회조차 다양한 개인과 집단들로 구성된다. 변화하는 사회 속에 개별적으로 행동하는 구성인자들이 존재한다. 법은 그 속에서 사회구성원들의 행동을 통제하고 분쟁을 예측가능성(Berechenbarkeit)과 계획가능성(Planmäßigkeit)의 틀에 따라 처리해야 한다. 그렇다고 해서 독재의 방식은 허용되지 않는다. 제2차 세계대전 이후 “민주정치의 헌법화(constitutionalization of democratic politics: A. Barak)는 이미 시대적 에토스를 넘어 전인류의 보편규범으로 고정되고 있기 때문이다. Hirshl같은 이는 이러한 헌법화로 인하여 법률가에 의한 지배 즉, juristocracy의 현상을 지적하기도 한다. 요컨대, 사회질서와 법적 안정성으로 상징되는 ‘법의 욕망’과, 개별성과 일탈성으로 특징지워지는 ‘법에 대한 욕망’ 사이의 조화적 통합을 이루어내는 것이 오늘날의 사법과 법관에 주어지는 역할이다. 그리고 바로 이 점에서 민주적 법치의 요청이 도출된다.

법치주의의 기본은 “인간은 인간이 아닌 법률에만 복종하여야 할 때 비로소 자유롭다”(H. Heller)라는 명제에 터 잡는다. 하지만, 시대가 바뀜에 따라 사람들은 점차 이 법률이 전제군주의 개인적 의지가 아니라 자연이라든가 사회와 같은 추상적이고 일반적인 존재(Sein)로부터 나와야 한다고 믿게 되었다. 법의 영역에 정치라든가 사회학과 같은 고려가 들어가게 되는 것은 이 지점에서이다. 다양하고도 다원적인 개별(집단)의지들이 법의 실체를 규정할 정도로 일반적이고 추상적인 지위로까지 고양될 수 있도록 하기 위한 수많은 분쟁과 정쟁과 전쟁이 일어나기 때문이다.

문제는 이러한 정치가 오로지 입법이라는 한정된 장(arena)만을 이용하게 되는 것은 아니라는 점이다. 독일의 경우 프로이센 헌법에서의 평등조항이 ‘법률 앞에서의 평등’을 의미하는 것으로 이해되다가 바이마르공화국에 들어서면서 그것이 ‘법률의 평등’ 내지는 ‘입법자의 자의금지’로 규정되기 시작한 것은 이를 잘 보여준다. 프로이센 헌법의 경우 정치의 장은 입법과정에서만 형성된다. 법률이 만들어질 때 자신의 이해관계가 법률내용으로 포섭되어야지 일단 법률이 만들어지고 나면 그 법률은 “개인적 사정을 고려하지 않는 모든 사람의 생활목적의 배려와 개개인의 지위·신분 등에 상관하지 않는 일반적 규범의 객관적 적용”(H. Heller)이라는 정해진 유일한 길만을 가게끔 운명지워지기 때문이다. 반면 평등조항이 ‘법률의 평등’을 의미하게 된다면 정치적 투쟁은 법원에서도 일어나게 된다. 기성의 법률을 적용하는 과정에서 자신의 이해관계와 욕망을 투사할 수 있는 기회가 생기는 것이다.

사법의 독립이 법률형식주의적 도그마의 수준을 넘어 하나의 입헌주의적 정치원리로 정립되는 것은 바로 이 지점에서이다. 법치주의의 핵심을 이루는 법의 지배(rule of law)가 법관의 지배(rule of the judge)까지 포함해야 하기 때문이다. 여기서는 헌법이란 초입법적 규범으로 인식되면서 법관(혹은 재판관)이 의회제정법을 비롯한 제반의 법률들에 대한 위헌심사를 담당한다. 궁극적인 가치는 입헌주의의 원칙에 따라 헌법에서 규정되거나 혹은 윤곽이 형성되어 있는 것으로 간주하고 그 구체적인 가치의 획정이나 배분에 대하여는 입법부의 제1차적 헌법해석에 우월한 권한을 법원이 가지게 되는 것이다. 그리고 이 과정에서 법의 종국적 해석자는 입법부도 대통령도 아닌 법원이 된다.

환언하자면 현대사회에서의 사법은 입헌주의적의 통제하에 정치적 투쟁의 장(arena)을 법원으로 끌어들인 채 이루어진다. 법률의 단순한 집행을 넘어 그 법률 자체 혹은 법률의 적용결과에 대한 헌법적 판단까지도 사법의 대상으로 편입되며 이는 국회가 입법의 과정을 통하여 이미 걸러낸 바 있는 이해관계들의 대립들을 새로이 구성하고 조정하는 새로운 법형성의 과정이 이루어짐을 의미한다. 실제 최근에 들어서면서 수많은 공익소송이 제기되는 것은 이러한 변화의 대표적 사례에 불과하다. 사회의 변화와 더불어 사회(혹은 국가)와 개인의 관계에 대한 인식과 역할기대의 변화가 급속도로 일어나면서 기존의 형식주의적 법률적용으로 해결될 수 있는 사건들까지 새로운 법률해석을 요구하거나 보다 엄격한 규범통제를 거칠 것을 주장하는 경우가 적지 않게 발생한다.

이러한 변화는 법원의 운영에 두 개의 요청을 수반하게 된다. 그 첫째는 헌법과 법률에 대한 보다 적정한 해석원리(proper interpretive doctrine)를 형성하여야 할 필요성이 나타난다. 법관의 지배가 법관의 자의에 의한 지배가 아니라 헌법적 가치에 의하여 통제되는 범위내에서의 법관의 재량에 의한 지배 즉, 법관의 헌법합치적인 양심에 의한 지배를 의미한다면 이 법관의 재량을 통제할 수 있는 나름의 객관적 척도들이 제대로 형성될 필요가 있다.

둘째는 사법의 민주화에 대한 요청이다. 이는 사법과정이 국민에 대하여 열려 있을 뿐 아니라, 국민들이 적극적이고 능동적으로 사법과정에 참여할 수 있는 기회가 확대될 것을 요구한다. 또한 법관의 법판단과 그 전제가 되는 법의 해석원리의 형성 또한 시민사회의 다양한 가치들을 반영하여 이루어지고 또 수정·변화하도록 함을 의미한다. 사람들이 자신의 생활과정에서 형성하게 되는 다층적이고 다원적인 법감정과 법의식을 법원의 사법과정 속에 유효하게 편입되어 그때그때의 사회적 정의로 변환될 수 있는 사법적 의사결정체계가 형성되어야 한다는 것이다.

문제는 이러한 요청들은 우리 사법부가 굳건하게 구축해온 사법관료주의와 사법엘리뜨주의에 정면으로 충돌한다. 적정한 해석원리의 구축필요성은 종래와 같이 하향식으로 내려오는 법해석의 도그마가 아니라 시민들을 포함하는 넓은 의미의 법공동체 속에서 숙의(deliberation)를 통해 형성되면서 개별적 형평성을 고려함에 적절한 여지를 내포하고 있는 법해석의 독트린를 요청한다. 사법의 민주화는 법관이 더 이상 판단자의 권력을 전유하지 못 함을 의미한다. 법관은 판단자이기 이전에 분쟁당사자 사이의 의사소통을 매개하며 다양한 이해관계의 주장을 심판하는 자여야 한다. 나아가 법원의 제반 과정들에 대한 시민들의 접근을 촉진하며 그들의 의사와 비판을 자신의 법판단으로 포섭해야 할 열린 법정의 운영자여야 한다. 다시 말하지만 법원은 무엇이 법인가를 판단하는 공간에서부터 점점 무엇을 법으로 구성할 것인가를 심의하는 공간으로 이전되어야 한다. 그리고 이를 위해 종래와는 다른 사법체계의 구성이 심각하게 검토되어야 한다.

2) 사법의 독립과 책무성(accountability)

이 과정에서 가장 심각한 고민이 필요한 것이 사법의 독립이다. 실제 입헌주의가 나름의 기반을 구축한 오늘날에 있어 사법의 독립은 별론을 요하지 않을 정도로 입헌적 상식을 이룬다. 그것은 권력분리의 원칙이라든가 법의 지배, 인권보장 등과 같은 헌법원칙을 실현하고 나아가 재판의 공정이라는 자기목적에도 봉사하는, “민주사회에 있어 입헌주의의 생명선(the life blood of constitutionalism: Beanregand v. Canada [1986] 2 S.C.R. 56,70)에 해당한다. 하지만, 그럼에도 불구하고 그것을 이상과 같은 민주적 법치의 틀에 부합되도록 재구성하는 것은 그리 쉬운 일이 아니다. 법을 법관의 전속적 권력으로 포섭하고 있는 종래의 형식주의적·관료주의적인 사법독립론을 민주적 정치공간으로서의 법원의 독립체계로 변환하여야 하기 때문이다.

주지하듯 사법의 독립이라면 사법부의 독립과 법관의 독립을 의미한다. 일제의 식민사법, 해방이후 독재정권과 권위주의 체제하에서의 정치사법이라는 오명을 딛고 1987년 민주화 이래 우리 사법은 나름의 독립성을 유지하면서 입법부나 행정부에 비해 입헌주의의 이념에 가장 잘 부합하는 국가기관으로 자리매김되고 있다. 특히 사법부의 독립이라는 헌법요청은, 적어도 고전적인 의미에서 볼 때, 구체적이고 개별적인 경우에 약간의 우려스러운 점이 발생하기는 하지만 전반적으로 보아 크게 우려할 수준은 벗어나 있다. 예산이나 조직의 독립이라든가 혹은 대법원장의 지명과정에서 정치권력에 대한 지나친 의존성과 같은 제도적인 교정이 필요한 부분이 없지는 않지만, 그래도 체계 전반의 측면에서는 기관 자체의 독립성의 강화를 위한 교정요청은 그리 강하지 않다.(물론, 그렇다고 해서 민주적인 사법부체계를 만들기 위한 개선의 필요가 없다는 말은 아니다)

문제는 법관의 독립이다. 그것은 법관은 신분상으로든 직무상으로든 어떠한 압력이나 영향으로부터도 자유로운 상태에서 자신이 이해하는 법에 따라 그리고 오로지 그것에 의해서만 판결을 하여야 한다는 조직원리이자 동시에 법관의 실천윤리이다. 그리고 1987년 민주화 이후 적어도 외형적으로는 이러한 법관의 독립이 상당 부분 보장된 듯 보이기도 한다. 징계나 탄핵에 의하지 않고서는 신분상의 불이익을 받지 않으며, 고등법원부장판사가 되기 전까지는 연공서열에 따라 승진이 일어나며, 대부분의 보임지발령 자체도 본인의 희망에 따라 배분되는 등 그 신분의 보장은 상당한 개선이 이루어져 있다. 하지만 그러한 개선에도 불구하고 법원의 조직 자체가 엄격한 위계질서에 입각한 관료구조로 되어 있는 만큼 여기서 파생되는 제도적 문제점들이 적지 않다. 헌법의 규정에 의하여 강제되고 있는 법관재임용제도나 연공서열과 발탁인사가 혼재되어 있는 법관승진제도, 존재 자체에 대한 반론이 있기는 하지만 국민적 사법불신의 주요원인으로 작용하는 전관예우의 관행들, 그리고 최근 조금씩 조짐이 나타나고 있는 계급사법의 문제 등은 그 대표적인 경우에 해당한다.

대체로 사법의 독립은 그 자체가 목적이 아니라 다른 어떠한 목적을 위한 수단으로서의 성격을 가진다. 그리고 이때의 “다른 어떠한 목적”이란 사법의 불편부당성을 의미한다. 법과 사법적 양심이 아닌 다른 요소들이 사법과정을 오염시키는 것을 방지하는 것이 사법의 독립이 추구하는 종국적인 목적인 것이다.(G. Griffith, 1998:12) 그것은 법관이나 법원의 권리가 아니라 불편부당한 재판을 받기를 원하는 인민의 권리이며 인민을 보호하기 위한 장치이다. 따라서 그것은 A. Mason의 말처럼 민주주의의 기본적 구성요소가 되는 것이다.

하지만, 현실은 사법의 독립이라는 제도적 틀의 견고함을 뚫고 나타나는 파당적·편향적 재판들로 구성된다. 사법적 판단의 준거가 되는 법 자체가 일정한 부분적 이익을 대표하여 제정되는 경우가 허다할 뿐 아니라, 사법과정을 주도하는 법관의 개인적 성향-보수적/진보적-이나 사법에 대한 역할정향-소극적/적극적-에 따라 의식적·무의식적으로 편향적인 재판이 이루어지는 경우가 결코 적지 않다. 혹은 선례 혹은 상급심판결에 대한 사실상의 구속이나 합의제구성에 있어서의 고참/신참의 역할 부조화 등 제도적 요인에 의하여 불편부당성이 침해되는 경우도 있다. 공안사건등에서 두드러지게 나타나는 관행적, 기계적 압수수색영장의 발부행태는 그 한 예에 불과하다. 과거 수많았던 정치사법의 폐해들은 제도의 문제를 넘어서서 법관이 독립적이지 못하였던 즉 불편부당성을 상실하였던 예이기도 하다. 더불어 앞서 언급한 계급사법의 문제는 새로운 유형의 사법독립침해사례에 해당한다.

아울러 이러한 한계는 다시 법원과 재판의 민주화라는 새로운 요청에 대응될 때에는 더욱 가중된 형태로 나타난다. 대체로 사법의 민주화라 할 때 사법의 구성-특히 법관의 임명-과정에 대한 국민적 참여가 이루어지는 경우와, 일단 법원이 구성되고 난 다음에 그 사법결정의 과정에서 국민적 참여와 통제가 이루어지는 경우 두 가지로 나누어볼 수 있다. 그 중 대법원장/대법관 선거제도나 그 임명과정에의 참여와 같은 것은 제도의 틀이 명확한 만큼 여기서는 일단 생략하고자 한다. 문제는 후자에 대한 민주성은 무엇을 어떻게 확보하여야 하는가이다. 사법의 독립성과 사법의 민주성의 요청은 그 상보성의 관계에도 불구하고 현실에 있어서는 자칫하면 상호 충돌하는 방향으로 작용할 수도 있기 때문이다.

실제 이렇게 나누어 보더라도 양자는 동일하다. 즉, 임명과정에서의 민주성은 엄밀히 보자면 임명에 대한 책무성의 요청을 포함한다. 누가 왜 어떤 기준에 의해 누가 심사하여 임명되는지에 대한 설명과 그 책임, 그리고 이 과정에서의 시민사회와의 쌍방향적 소통 등은 책무성의 차원에서도 논의할 수 있기 때문이다.

우리 법원이 전통적으로 가지고 있는 관료주의의 폐쇄구조는 사법에 대한 국민의 접근성(accessibility) 확보, 국민에 대한 사법의 책임성(responsibility)과 반응성(responsiveness)의 문제, 나아가 이 양자를 포괄하면서 쌍방향적 소통을 전제로 국민적 감시에 복종하도록 하는 책무성(accountability)의 구축 등과 같은 민주적 사법통제의 요청에 대한 최대의 장벽이 되고 있다. 법관은 어떠한 영향과 압력으로부터 자유로와야 한다고 해서 그것이 시민적 참여나 민주적 통제로부터 자유로울 것을 의미하는 것은 아니다. 오히려 오늘날과 같이 사법기능 자체가 법해석과 법발견으로부터 일종의 법창조의 형태로까지 다양화, 다변화되는 추세를 감안한다면 재판과정에서 법관의 주관적인 정치적 견해나 태도가 재판에 유입될 수밖에 없다는 점에서 이에 대한 시민들의 민주적 통제는 더욱 절실해진다고 보아야 할 것이다. 과거와 같이 엄격한 법도그마를 바탕으로 형식주의적인 법적용이 미덕이었던 시절에 통용되던 법관의 독립론으로써 오늘날과 같은 민주적 사법에 대한 요청을 배척하는 논거로 삼는 것은 그리 적절해 보이지 않는다는 것이다.

사법의 책무성(accountability)의 요청은 이 점에서 의미를 가진다. 책무성의 개념은 아직 명확하지 않은 듯 하나 기본적으로 책임성(responsibility)과 응답성(responsiveness)을 결합한 개념으로 보아 크게 어긋나지 않는다. 어떠한 결정을 내리는 자는 그 결정을 다른 사람-상급자, 소비자, 또는 인민 등-들에게 설명하고 이해를 구하며 그들의 판단에 자신의 권한과 지위를 맡기는 것이 얼추 이 개념에 해당한다. 실제 이러한 책무성은 독립성이 강조되는 사법체계와는 그리 익숙한 것이 되지는 못 한다. 법관은 그 자체 독립된 기관인 만큼 감시와 감독의 기관인 상급자가 존재하지 않으며 또 법과 사법적 양심에 따라 재판을 하여야 하는 법률전문가인 만큼 시민적 통제에도 친숙하지 않다. 특히 M. Cappelleti(1983:61f)가 제시한 세 가지의 책무성모델-억압형, 분리형, 응답형/소비자지향형-중 억압형은 외부적 감시와 통제를 요청하는 것인 만큼 사법의 독립에 반하며, 내부적·자율적 감시와 통제를 의미하는 분리형의 경우 또한 법관의 독립이라는 관점에서 한계를 가진다. Cappelleti는 물론 정치적·사회적 책무성과 법적 책무성의 결합형태인 응답형/소비자지향형을 제시한다. 이는 법원과 법관의 결정에 대하여 동료들이나 다른 법률가 혹은 법(률가)공동체에 의한 감시와 통제를 의미하는 사회적 책무성과 의회, 행정부, 언론 등에 의한 감시와 통제를 의미하는 정치적 책무성, 그리고 법률소비자로서의 당사자들과 일반적인 시민들의 입장에서 그들의 이익에 봉사하기 위하여 개방성과 응답성을 확보할 것이 요구되는 법적 책무성-또는 법적·민주적 책무성이라 명명하는 것이 더 타당할 것이다-으로 구성된다.

문제는 사법의 독립과 사법의 책무성이라는 두 요청을 동시에 충족시키는 것이 그리 만만한 작업이 아니라는 점이다. 대체로 양자는 서로 대립하고 모순되는 요청은 아니며 그 본질상 동일한 것의 양측면으로 보면서 양자간의 균형점을 어디서 찾을 것이며 그 제도화는 어떻게 할 것인가가 주요한 관심사로 되어 있다.(예컨대, S. B. Burbank & B. Friedman, 2002:14-6) 민주주의는 한 편에서는 사법의 독립을 요구하면서 다른 한편에서는 “어떠한 권력도 통제되지 않은 채 방치되어서는 아니 되며 그를 통제하는 권력 또한 무책임의 상태 즉 통제되지 않은 상태에 놓여 있어서는 아니 된다”(Cappelleti, 1983:61)는 요청을 하고 있기 때문이다. 그리고 바로 이 지점이 우리의 숙원인 민주적 사법을 구성하는 기본지향이 되는 것이다.

이하에서는 이러한 균형점을 대법원의 구성 즉 대법관의 선출과정을 중심으로 분석해 보기로 한다.

3. 대법원의 구성절차와 민주적 법치의 구현

3.1. 대법원의 헌법적 지위와 기능

대법원의 우리 헌법상의 지위는 김철수교수(1971)가 ①위헌심사기구로서의 지위, ②국권의 한 최고기관으로서의 지위, ③국민의 기본권보장기구로서의 지위, ④최종심법원으로서의 지위, ⑤최고사법행정기관으로서의 지위 등으로 구분한 이래 별다른 변화가 나타나지 않고 있다. 물론 ①의 경우는 현행헌법처럼 헌법재판소가 별도로 설치되어 헌법사건을 전담하는 경우에는 조금 달라지겠지만, 그것도 헌법보장기관으로서의 지위(이강국, 1986) 등의 형태로 조금씩 변형되고있을 뿐이다. 오히려 그것보다는 대법원장에게 부여된 헌법기관 내지는 준헌법기관 구성권-예컨대 헌법재판소, 중앙선거관리위원회, 국가인권위원회 등-을 감안한다면 위의 다섯가지 지위외에 국가기관구성기구로서의 지위도 첨가하여야 할 필요가 없지는 않다.

한편 현행 헌법은 이러한 (대)법원의 구성을 위하여 제101조 이하의 규정을 두고 있을 뿐 아니라 그에 국민주권주의, 민주주의, 국민대표주의, 권력분립주의, 재판을 받을 권리, 법치주의, 국가의 기본권보장의무 등 다양한 기본원리 및 기본권적 규율들을 하고 있으며, 사법체계와 관련하여서는 국가사법의 형태를 취하고 있다.(송기춘, 2003) 그리고 이에 의거하여 (대)법원은 전문성과 독립성, 민주성을 그 구성원리로 하고 있다고 본다.(정종섭, 1998; 송기춘, 2000) 하지만 이러한 3대 구성원리 중 전문성은 독립성과 굳이 구별할 이유가 없다. 사법의 개념을 어떠한 사건에 대하여 그보다 앞서 결정된 규칙(pre-exiting rules)을 적용하여 그 사건에 구체적인 법적 판단을 내리는 것이라고 한다면, 그러한 규칙을 발견하고 해석할 수 있는 능력-즉, 전문성-은 선재적인 규칙 외에는 어떤 다른 요소도 재판과정에서 고려하지 않을 것을 요구하는 사법의 독립의 원칙을 실현하기 위한 기본적인 전제조건을 이루게 된다. 즉, 전문성의 요청이, 분쟁해결의 기준인 헌법과 법률의 “의미와 내용의 해석에 대한 전문적 지식”의 구비여부에 관련된 것이라고 한다면 이는 위에서 말한 선재적 규칙을 발견할 수 있는 능력을 의미하는 것이며 그것은 다시 법관은 법과 사법적 양심에 따라 재판하여야 한다는 사법의 독립이 추구하는 가장 기본적 사항을 구성하게 되는 것이다.

실제 이 요소를 지적하고 있는 송기춘(2000: 129)의 서술은 이 부분에서 조금 흔들리고 있다. 그가 전문성의 요소를 거론할 때 그것이 법적 전문성을 의미하는 것인지 아니면 법적 전문성 외에 다른 사회영역에 대한 전문성까지 포함하는 것인지가 명확하지 않은 것이다. “사물의 이치를 제대로 파악하고, 어느 한 쪽에 편향되지 않는 공정한 재판이 필요하며 이 점에서 법관은 단순히 헌법과 법률이라는 규범에 대한 전문성만 아니라 사물의 이치를 제대로 판단할 수 있는 균형감각과 성숙한 품성을 가진 인간이어야 할 것을 요구한다”는 그의 서술은 엄밀히 보자면 법과 법관으로서의 양심(즉 사법적 양심)에 의한 재판이라는 개념과 크게 다르지 않는다 할 것이다. 즉, 그것은 정태적인 관점에서 본다면 법과 사법적 양심 이외의 사항은 법관이 재판과정에 고려하지 않아야 한다는 사법의 독립에 해당하는 것이며, 동태적으로 보자면 사회현실로부터 법해석 및 법발견의 기초자료를 획득하고 이를 바탕으로 민주적인 판단을 할 것을 요구한다는 점에서는 민주성의 원칙, 혹은 책무성의 원칙과 크게 다르지 않다. 그리고 바로 이렇게 해석할 때 비로소 참심제나 배심제, 또는 인민재판제도 등 다양한 비전문가재판도 우리 헌법의 규율틀 속으로 편입될 수 있는 것이다.

이런 의미의 전문성은 법원의 효율성을 판단하기 위한 기준이 될지나 사법제도의 구성원리로서의 성격은 가지기 어렵다.

물론 헌법재판소나 향후 설치될 가능성도 없지 않는 노동법원 등의 경우 그에 상응하는 전문성의 요청이 등장한다. 하지만 대법원의 경우에는 전문성의 요청은 두 가지로 나뉜다. 그것이 법지식이나 법기술 등에 대한 전문성을 의미한다면 이는 사법의 독립으로 포섭될 수 있으며, 법외적 영역에 대한 전문성을 의미한다면 부분사회의 대표성을 바탕으로 한 민주성의 요청에 포섭된다.

자칫 법률적 전문성을 강조할 경우 관료사법 및 관료법학체계에서 만연하고 있는 법형식주의가 다른 모든 판단기법들을 압도하면서 법의 지배(rule of law)가 아닌 법률에 의한 지배(rule by law)라는 전도된 현상을 야기할 수 있게 된다.

다만, 법원조직법 등으로 구성되는 우리 사법체계는 이런 비전문가 사법체계를 취하지 않고, 국민참여재판제도와 같은 극단적인 예외를 제외하고는 법률에 관한 전문적 지식을 갖추고 그것을 독점하는 법률가집단 혹은 법률관료집단을 중심으로 하는 관료사법의 체계를 선택하고 있다.

이런 관점에서 본다면 우리 대법원의 구성원리는 독립성과 민주성(/책무성) -혹은 이 양자에 공통되는 하위원리로서 전문성-을 바탕으로 이루어지며 따라서 그 구성 또한 이런 두 원리에 가장 잘 부합하는 방식으로 이루어져야 한다. 이 중 독립성의 요청과 책무성의 요청은 이미 살펴 보았거니와 민주성의 요청은 약간의 부연설명이 요할 것으로 보인다.

대법원의 구성원리로서의 민주성의 요청은 사전적인 민주적 정당성의 요청과 사후적인 책무성의 요청 등 두 가지로 구분된다. 이중 민주적 정당성의 요청은 대법원의 구성 자체가 시민사회 혹은 법률가공동체의 대표기관으로서의 실체를 갖추거나 혹은 시민사회 또는 법률가공동체의 동의/승인으로부터 그 정당성을 확보할 것을 요구한다. 즉, 전자의 경우에는 미국에서의 법관선거제와 같은 방식으로 대법관이 선거에 의해 직접 선출됨으로써 대의제민주주의의 기본틀을 수용하거나 아니면 의회에서 대법관이 선출됨으로써 간접적인 대표성을 확보하는 방식이다. 후자의 경우에는 대법관이 국민적 선거나 대의기구에 의해 선출되지 않고 대통령등의 국가기관에 의하여 임명되는 과정에서 시민들의 참여기회를 보장하거나 혹은 시민들로 하여금 그 후보자를 심사하고 판단할 수 있는 기회를 줌으로써 국민적 합의 내지는 동의/승인이 이루어지게끔 하고 이를 바탕으로 임명하는 방식이다. 실제 현행 헌법의 경우 대법원장이나 대법관의 경우 임명제를 취하고 있는 만큼 여기서 말하는 민주성은 후자의 관점에서 포섭할 수밖에 없다.

대법원구성의 민주성과 관련하여 또 하나 주의하여야 할 점은 대법관들이 부분사회의 대표여야하는가(혹은 그래도 괜찮은가)의 문제이다. 대법관의 인선절차가 시작될 때마다 시민사회 등에서는 여성, 장애, 노동, 환경, 복지 등 아직까지 소수자의 위상을 벗어나지 못 하고 있는 시민사회부분이 대법관의 임명과정에서 제대로 반영되어야 할 것을 요청해 왔다. 대법원의 구성이 이런 영역별로 다양하고도 다원적으로 이루어지기를 원하는 것이다. 물론 이런 요청은 그대로 타당하다. 대법원은 전체사회를 이루는  각 부분사회의 규범적 지향들을 반영하는 것이어야 하기 때문이다.

그런데, 대체로 현대의 민주주의가 다원주의를 바탕으로 하며 그 제도화형태인 민주적 기본질서의 본래적 의미가 폭력적·자의적 지배의 배제라고 한다면, 다수자의 힘에 의한 일방적 지배는 가장 반민주적인 현상이며 따라서 헌법상 최우선적으로 기피하여야 할 대상이 된다. 실제 대법관이 노동자·농민 등 계급이익을 대변하거나 여성·장애인 등 사회적 소수자의 이익이나 환경·평화 등의 인권이익을 지향하는 등 부분사회의 대표로 등장하는 경우 그의 민주적 정당성의 문제는 나름 논란의 대상이 될 수도 있다. 헌법은 공무원은 전체 국민의 봉사자라는 틀을 견지하고 있고 이 점에서 대법관은 국민 전체의 이익을 대표하고 또 추구하여야 한다는 의무를 지고 있기 때문이다.

하지만 여기서 말하는 민주적 정당성과 부분사회의 대표성이라는 요청은 충돌하지 않는다. 후자는 부분사회의 관심이나 이익을 적극적으로 대표하라는 의미가 아니라, 소극적인 관점에서 이들이 다수자의 관심이나 이익에 의하여 무시되거나 배제되지 않도록 사법결정과정에 투입하고, 이를 통해 조직으로서의 대법원이 전체적으로 균형 잡힌 판단을 내릴 수 있도록 하여야 한다는 요청이다. 평의에서 토론이 이루어지고 합의가 이루어질 것을 전제로 한 합의제적 의사결정방식이 가지는 장점이 여기서 나온다. 개인적인 수준에서는 부분사회의 이익을 대변하거나 혹은 대표하는 것일 수는 있어도 조직적인 수준에서는 이러한 부분적 이익들이 상호 조정되고 통제되고 수렴됨으로써 전체로서 일반적 이익에 봉사하는 결정을 만들어내도록 하는 것이다. 그리고 바로 이러한 점이 상대주의 및 다원주의에 바탕으로 두는 민주적 의사결정의 매커니즘이기도 하다.

실제 그동안 대법원의 구성과정에서 시민단체들을 중심으로 대법원구성의 다양화를 주장하였던 것도 이러한 맥락에서 이해되어야 한다. 시민단체들은 관료법관출신만이 아니라 다양한 사회적 경력과 경험, 그리고 부분사회에 관한 전문적인 지식과 식견을 갖춘 대법관들도 골고루 임명되어야 한다고 주장해 왔다. 그것은 대법원의 의사결정과정에서 그 부분사회 영역에 나름의 전문적인 지식이나 식견을 투입하여 타당한 결정을 이끌어낸다는 측면도 있지만 동시에 관료법관들로 대변되는 다수자사회의 이익이나 관심들을 민주적으로 견제하고 통제하는 한편 그 다수자의 이익과 소수자 또는 부분사회의 이익을 조정하고 중재함으로써 균형잡힌 사법결정이 이루어져야 함을 주장했던 것이다. 예컨대 여성대법관의 존재가 필요한 것은 여성의 이익을 위해 법판단을 한다는 대표성보다는 오히려 여성적 법해석이라는 전문성을 바탕으로 대법원의 의사결정과정에 여성적 관점을 투입하고 이를 통해 가부장적 고정관념을 중화시키며 다수자 남성에 의한 ‘일방적’ 법해석의 가능성을 차단하는 한편 성별의 측면에도 보다 균형잡힌 판단을 이끌어내는 역할이 필요하기 때문이다.

예컨대 참여연대의 경우 “균형잡힌 대법원·헌법재판소 구성을 위한 시민추천운동을 시작하며”라는 제호하의 2003. 6. 18.자 기자회견에서도 사회적 다양성을 최우선적 지향으로 내세우며 이념적 다양성, 사회적 다양성, 충원구조의 다원화 등을 대법관 및 헌법재판관의 인선기준으로 삼았다.

3.2. 현행 대법원장·대법관 임명과정의 문제점

하지만 이런 논의는 우리나라의 현행 대법관 임명과정을 들여다보는 순간 허상이 되어 버리고 만다. 그 임명의 방식은 시종일관 일방적이고 획일적이며 비민주적인 방식으로 진행되기 때문이다. 그리고 그 결과 대법원은 관료법관을 중심으로 한 단선적 구성으로 귀결되고 이 과정에서 대법원장이나 대법관들은 그 설명(account)의 대상을 국민이 아니라 자신을 천거하고 임명한 상급의 권력에서 찾게 된다. 대법원 자체가 민주성을 상실하는 사태가 발생할 뿐 아니라 그 사실상의 독립성까지도 의심받게 되는 양상이 벌어지는 것이다.

헌법사적 측면에서 우리나라의 대법원구성방식을 정리해 보면 다음 표와 같다.(송기춘, 2003)

구분	대법원장 임명	대법관(또는 대법원판사)임명	대법관임명에 관한 법원의 관여
제헌헌법	대통령이 임명 국회의 승인	대법원장, 대법관, 각 고등법원장으로 구성되는 법관회의 제청으로 대통령이 임명	법관회의의 제청
1960년헌법	법관의 자격 있는 자로 구성되는 선거인단에서 선거하고 대통령이 확인함		현직법관이 반수인 선거인단 구성, 대법관은 현직법관 가운데서 5인, 기타 3인을 선출
1962년헌법	법관추천회의의 제청, 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명	대법원장이 법관추천회의의 동의를 얻어 제청하고 대통령이 임명	대법원장이 법관추천회의(구성원 9명중 법관 4인)의 동의를 얻어 제청
1972년헌법	대통령이 국회의 동의를 얻어 임명	대법원장의 제청으로 대통령이 임명	대법원장의 제청
1980년헌법	국회의 동의를 얻어 대통령이 임명	대법원장의 제청에 의하여 대통령이 임명	대법원장의 제청
1987년헌법	국회의 동의를 얻어 대통령이 임명	대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명	대법원장의 제청

위의 표를 보면 대법원의 구성에 있어 민주적 정당성을 확보하기 위한 장치로 국민의 직접 참여를 제도화한 경우는 없다. 다만, 법관회의 또는 법률가로 구성되는 선거인단에 의한 선출/제청의 방식을 중심으로 동료선출방식을 취한 제헌헌법과 1960년헌법이 가장 뛰어나다 할 수 있다. 그 외의 경우에는 국회를 통한 간접적인 관여의 방법만이 존재할 따름으로 국회는 동의 또는 승인의 방법으로 대통령·대법원장의 대법원구성행위에 개입할 수 있었다. 물론 이런 과정에서 2000년 6월 23일 인사청문회법이 제정되면서 국민들은 우회적이고 소극적으로 이 과정을 관찰할 수 있게 되었다.

그러나 더 중요한 점은 모든 경우에 대통령이 개입하도록 되어 있다는 점이다. 내각책임제를 채택한 1960년헌법에서 대통령의 확인권은 보기 나름으로는 상징적 의미가 강하다고 할 것으로 그것을 제외한다면 나머지 모든 경우에 대통령이 법원(혹은 대법원 또는 법관회의 등)의 도움을 얻어 대법원장/대법관을 임명할 수 있도록 하였다. 물론 대통령제국가에서 대통령은 국가의 상징인 만큼 대법원장/대법관을 상징적인 수준에서 임명할 수 있지 않는가 혹은 대통령제를 취하고 있는 미국에서도 마찬가지가 아닌가 등의 반론이 있을 수도 있다. 하지만, 이 양자의 반론은 모두 우리의 현실에서는 별다른 의미를 갖지 못 한다. 전자의 반론의 경우 대법원장/대법관의 임명과정에 청와대 민정수석실을 비롯한 대통령의 의지가 직접 작용한다는 점은 거의 공개된 비밀이다.

대법관 공백사태와 김병화 대법관 후보의 사퇴는 임명동의 절차를 진행한 국회, 제청한 대법원장, 김 후보를 추천한 검찰과 법무부, 검증을 맡은 대통령민정수석비서관 등 입법 사법 행정 3부 모두에 책임이 있다. (……) 대법원장은 제청 전에 청와대와 사전 협의하는 게 관례다. 청와대도 검증을 소홀히 한 책임을 면할 수 없다.(동아일보, 2012. 7. 28. 사설)

대법원장/대법관의 임명과정에 관여하는 대통령의 사실상의 영향력은 어느 누구도 무시하지 못할 만큼 강력하다는 것이다. 그런데, 이렇게 말하면 미국에서도 대통령이 대법관을 임명하지 않는가라는 두 번째의 반론이 나온다. 하지만 미국의 경우는 대통령이 자신의 권한과 책임으로 대법원장/대법관 후보자를 선택한다. 우리나라처럼 대법원장이나 법관추천회의의 제청과 같은 방식을 만들어놓고 대통령은 막후에서 비밀리에 그 권력을 행사하는 방식이 아니다. 환언하자면, 위의 사설과 같은 상황이 벌어졌을 때, 우리나라에서는 대법원장이 제청하였기에 그 책임은 대법원장에게 집중되지만(그러나 실질에 있어서는 대통령의 책임이 더 클 수도 있다), 미국의 경우에는 제청행위라는 별도의 방패막이 존재하지 않는 만큼 대통령이 그 모든 책임을 다 감수하여야 한다. 한마디로 대법관의 임명과정에 대하여 국민들이 누가 실질적인 임명권자인지를 분명하게 인식하고 그를 감시, 추적할 수 있는 구조가 미국의 경우이며, 우리나라의 경우에는 이 국민적 감시 자체를 불가능하게 은폐·엄폐시켜 놓고 있는 것이다.

사법에 관한 최고의 권한과 권력을 독점하고 있는 대법원장의 경우는 이런 밀실성을 더욱 강화한다. 대법관의 제청권을 통해 대법관 인사의 실체를 장악하면서도 그것을 자신의 배타적 권력 속으로 편입시키고 있기 때문이다. 실제 우리나라의 대법원장은 대법관회의의 대표자 내지는 대법관에 대한 동료 중의 우월자로서의 성격을 갖지 못 한다. 그는 대법관과는 별도의 지위에서 대법원 및 법원행정체계 전반을 관리·감독하는 최고행정기관이자 동시에 대법원의 재판에 참여하는 재판관으로서의 지위를 가진다. 한마디로 그는 우리나라의 모든 법원과 모든 법관을 관리하고 통제할 수 있는 법적·사실상의 권력을 가진 자이다. 이런 대법원장이 대법관을 제청하는 독점적이고 배타적인 권력까지 가지고 있다는 것은 그 권한이 사법행정의 관리라는 측면을 넘어 사법의 실체에까지 영향을 미칠 수 있는 실질적 권력으로 확장되고 있음을 의미한다. 즉, 외부의 간섭으로부터 법원과 법관을 보호하는 사법권력적 측면에서의 권한(이헌한, 90)을 넘어 스스로 법원과 법관에 대한 간섭자 내지는 영향력행사자로 존재할 수 있다는 것이다.

이런 점은 그의 대법관제청과정에서 가장 잘 드러난다. 대법관의 제청에 관한 일반적 규율을 정하고 있는 법원조직법은 그에 관하여 대법관의 자격(15년이상 경력을 가진 법률가)과 대법관후보추천위원회의 설치와 구성에 관한 사항 외에는 아무 것도 규율하지 않고 있다. 대법원장은 대법관을 제청하면서 대법관의 자격요건(제45조제1항)과 대법관후보추천위원회9제41조의2)에 관한 사항만 준수하면 나머지는 모두 무제한의 재량에 의해 자신의 권한을 행사할 수 있게 되어 있다. 게다가 대법관후보추천위원회의 구성에까지 관여할 수 있어 10명의 위원 중 대법관이 아닌 법관 1명과 학식덕망자 3명 등 총 4명을 자신이 원하는 사람으로 위촉할 수 있다. 뿐만 아니라 대법관후보추천위원회에 스스로 심사대상자를 제시할 수 있으며(대법관후보추천위원회 규칙 제7조제1항) 개인·법인·단체가 천거한 피천거인중에서 결격사유에 관한 심사를 할 수 있으며 그 심사에 통과한 자를 대법관후보추천위원회의 심사대상자로 제시할 수 있다(같은 조 제2항). 대법관후보추천위원회의 회의에 대해서도 대법원장은 회의에 출석하거나 기타의 방법으로 의견을 개진할 수 있다.(제5조제3항) 또 대법관후보추천위원회의 추천은 제청인원의 3배수 이상이어야 하기 때문에(제8조제3항), 대법원장의 재량적 선택의 여지는 그만큼 확장되는 셈이다.

법률상의 구조는 대법원장이 대법관을 제청하는 과정에 대법관후보추천위원회와 같은 사전통제장치가 존재하는 것처럼 보이지만, 그 실질에 있어서는 이 대법관후보추천위원회는 외형적 정당성을 획득하기 위한 단순한 눈속임 내지는 통과의례에 불과하다. 그 대법관후보추천위원회의 구성은 상술한 대법원장의 사법행정권을 감안할 때 실질적으로 자신의 영향권 안에 있는 법관(선임대법관, 법원행정처장) 2인과 자신이 선발한 법관 및 학식덕망자 4인 등 총 6인에 대해 실효적인 영향력을 행사할 수 있는 방식으로 이루어진다. 더불어 대법원장 스스로 심사대상자를 제시하고 또 피천거인에 대한 “명백한 결격사유”의 존재여부에 대한 심사권까지 가진다.

더구나 법원조직법을 비롯한 우리 법령 어디에도 대법관의 실질적 자격요건에 관한 통제를 하고 있는 것은 전혀 없다. 뿐만 아니라 법률가의 능력이나 가치지향 등을 판단할 수 있는 객관적이고 상시적인 평가시스템 또한 전혀 구비되어 있지 않다. 누가 대법관후보로 적임자인가를 판단할 수 있는 사회적 합의가 존재하지 않는 것이다. 요컨대 대법원장은 대법관의 제청에 있어 절차적으로도 강력한 권한을 가지고 있을 뿐 아니라 실체적인 측면에서도 거의 무한대의 재량권을 가지고 있다. 그리고 이 모든 권력은 대법관후보추천위원회라는 허세의 기관에 의하여 은폐·엄폐되고 있다. 대법원장의 권력이 행사되는 과정 자체가 밀실성을 띠게 되는 것이다.

이러다보니 대법원은 대법원장과 대법원장의 영향권역 안에서 제청되고 또 임명된 대법관으로 구성될 수 밖에 없다. 나아가 대법관은 자신의 임명에 영향을 행사하였을 수도 있는 대법원장에 그리고 대법원장은 또 자신을 임명해준 대통령과의 관계 속에서 대법원의 역할과 기능을 결정하는 상황이 발생할 수도 있게 되었다. 사법의 독립이 내면적으로 붕괴되고 있는 것이다.

대법관후보추천위원회 제도는 또 다른 문제를 야기한다. 우선 10명의 위원 중 6명이 당연직으로 되어 있고 법률가가 아닌 위원이 위촉될 가능성은 그나마 1명(대법관 아닌 법관)이 줄어들어 단지 3명에 지나지 않는다. 법률가가 과대대표되고 있는 것이다. 뿐만 아니라 이 법률가 위원들도 문제를 안고 있다. 사법부의 인사과정에 법무부장관이 위원으로 참여하는 것 자체가 권력분립의 정신에 위배될 뿐 아니라 법원의 독립을 침해하는 요인이 된다. 뿐만 아니라 법학교수회장과 법학전문대학원협의회장이 당연직 위원이 되는 것은 엄밀한 의미에서 법학교수들이 이중대표되고 있다는 비판이 가능하다. 후자에 의해 대표되는 자는 전자에 의해서 또 대표되고 있기 때문이다. 아울러 법원행정처장은 사법행정사부에 관하여 대법원장의 지위·감독에 복종하는 사람이다.

또한 지난 5월 구성된 대법관후보추천위원회의 경우 민간인 위촉위원을 배출한 한국가정법률상담소는 법무부에 법률구조법인으로 등록되어 법무부의 감독을 받는 기관이다.

이러한 구성의 대법관후보추천위원회의 회의 또한 문제적이다. 대법관후보추천위원회의 심사에 관한 사항은 외부에 공개될 수 없으며(대법관후보추천위원회규칙 제9조), 회의의 절차와 내용 또한 공개되지 않는다.(동 제5조제4항) 대법관후보추천위원회에 대법관 제청대상자로 천거하는 경우에도 이를 비공개로 하여야 한다(제6조제2항), 더구나 천거인이 피천거인을 공개천거하는 경우에는 대법관후보추천위원회의 의결로써 심사대상에서 제외하도록 하고 있다.(제8조제2항 단서) 이 규칙은 총 11개의 조문으로 되어 있는데 그 중 4개의 조문이 비공개 내지는 비밀성을 규정하고 있을 정도로 철저하게 비밀주의로 일관하고 있는 것이다.

문제는 이런 비밀주의가 제청권자인 대법원자의 권한을 무소불위의 권력으로 변환시켜 놓고 국민들의 제청과정에의 참여를 차단함으로써 민주성의 원칙의 본질을 훼손시킨다는 점 외에도 그러한 비밀주의로 인하여 대법관의 책무성까지도 훼손시킨다. 이 비밀주의는 당해 대법관이 누구에 의해 어떤 이유로 천거되었으며, 어떤 기준에 의하여 대법관후보추천위원회의 추천을 받았으며 어떤 이유에 의해 대법원장에 의해 제청되었는지 도대체 알 수 없는 구조를 만든다. 그리고 그 대법관에 대해 국민들은 아무 것도 알지 못 한 채 그의 재판을 고스란히 받아들여야 한다. 이런 ‘무지’의 상황은 그 대법관의 행위에 대한 추궁과 답변요구를 하지 못하게 만든다. 그 대법관이 어떤 성향과 어떤 법해석방법론을 취하고 있으며 따라서 어떤 사법결정을 내릴 것인지 예상할 수 있는 상태가 선행되어야 그 대법관의 재판에 대하여 비판을 할 수 있기 때문이다. 요컨대, 현재의 대법관제청절차는 철저한 비밀주의에 갇혀 있을 뿐 아니라 그 비밀의 장막 속에서 대법원장(또는 그 배후의 정치권력)이 전횡할 수 있는 무한한 여지를 마련하고 있다는 점에서 모든 의미에서의 민주성을 상실하고 있다. 뿐만 아니라 이런 왜곡을 통해 대법관에 사실상의 영향력을 행사할 수 있게 됨으로써 대법관의 독립과 그를 바탕으로 구성되는 대법원의 독립까지도 위태롭게 만들고 있다.

이 점을 보완하기 위한 것이 국회인사청문회이지만, 정치적 토론이 이루어지는 국회에서의 검증과정과 제청을 위한 심사의 과정에서 이루어지는 검증·확인의 과정은 전혀 다른 것이며 특히 대상자에 대한 실질적 심사의 능력을 갖추고 있는 법공동체의 참여가능성이라는 점에서는 양자는 극명한 차이를 보인다.

3.3. 민주적 사법을 위한 대안

그러면 이런 문제상황에서 어떠한 대안이 가능할까? 대법원의 구성방식과 절차에 관하여 생각가능한 대안은 선거제, 임명제, 그리고 절충제(소위 미주리방식) 등이 있다. 이 중에서 선거제나 절충제는 대법원의 구성방식에 관한 헌법사항을 개정하는 것인 만큼 헌법개정이 필요하다. 반면 임명제의 경우에는 개헌이 있다면 더 편하겠지만 그렇지 않더라도 약간의 규범형성을 통해 마찬가지의 효과를 거둘 수도 있다.

먼저 선거제의 경우를 생각해 보자. 여기서 선거제는 다시 국민의 보통선거에 의한 방식과 1960년헌법의 경우처럼 법률가공동체에 의한 선거의 방식으로 구분할 수 있다. 이 중 보통선거방식의 경우에는 가장 민주적 정당성을 확보한 대법원을 구성하기에 최선의 방식이 된다. 그러나 한편으로는 법의 지배라는 헌법원칙이 민주주의의 폐해-다수자의 지배-를 치유하기 위한 공화제적 방안으로 등장한 것이라는 점을 감안한다면 하급심법원도 아닌 대법원의 경우에까지 선거제를 도입하는 것은 나름 적절해 보이지는 않는다. 특히 입헌주의의 요청이 모든 권력을 상회하는 최고가치로서의 헌법을 예정하고 이로써 다수자의 권력조차 통제하고자 함에 있다고 한다면 이 헌법과 그 하위법인 법률들을 객관적이고 중립적으로 해석하고 적용하는 최고법원의 존재는 필수적이라 할 수 있다.

또, 법률가공동체에 의한 선거제의 경우는 우리나라와 같이 법률가공동체가 적은 경우에는 소수의 직업집단에 의한 지배라는 현상을 야기할 가능성이 많아진다. 인구의 0.04%에 불과한 법률가집단이 전체 국민의 생활에 결정적 영향을 미치는 대법원을 구성한다는 것은 아무리 사법결정의 전문성을 고려한다 하더라도 바람직하지 않다. 대통령이나 국회에 의한 임명의 경우에는 그 임명에 대하여 책임을 지는 자가 존재하기에 그 민주성의 부족이라는 단점이 극복되는 반면, 이런 선거의 경우에는 선거결과에 대한 책임을 질 수 있는 자가 전혀 존재하지 않는다는 점에서 별로 좋아보이지는 않는다.

하지만, 이런 논의는 중장기계획하에서는 바뀔 수도 있다. 우리나라의 법률가집단이 충분히 확대되는 경우에는 선거제도 나름의 대안중의 하나가 될 수도 있다는 것이다. 실제 현재와 같은 상태에서 대법원의 구성을 선거제에 의하는 경우 소수의 법률가집단 또는 그 중에서도 대형로펌 등 직접적인 이해관계를 가지는 법률가부분에 의해 선거결과가 결정적으로 영향을 받을 가능성이 많아진다. 뿐만 아니라 일반인의 경우에는 선거에서의 선택을 위해 자문을 구할 수 있는 상대-주로 법률가가 이에 해당할 것이다-가 소수에 불과하여 필요한 정보에의 접근 자체가 불가능해지기 십상이다. 반면 만약 법률가 집단이 충분히 확대된다면 이러한 장애요인은 사라질 뿐 아니라 법률가집단이 일종의 정당이나 정치단체처럼 일종의 매개기능을 수행할 수도 있는 만큼 공화주의의 이념이 훼손되지도 않을 수 있다.

그리고 이 점은 절충형 즉 임명제와 재임용을 위한 신임투표제의 융합형태에 대해서도 마찬가지다. 여기서는 더 이상의 설명은 생략한다.

임명제의 경우에는 그 임명의 주체와 절차가 문제된다. 하지만 그 중에서도 민주성과 독립성의 요청을 감안한다면 더 중요한 것은 주체가 아니라 절차이다. 임명에 대한 국민적 합의-혹은 민주적 정당성-를 도출할 수 있는 상태를 형성하는 것이 관건이기 때문이다.

우선 주체의 문제로 한정하면 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명하는 방법이 국회의 추천에 의해 대통령이 형식적으로 임명하는 방식보다는 더 명료하고 또 합리적이다. 나름의 민주적 정당성을 가지는 대통령이 자신의 권한과 책임으로 대법원장 또는 대법관후보를 지명하고 그에 대한 국회의 검증과정을 경유하도록 하는 것이다. 하지만 이 경우에도 몇 가지 제안사항이 있다.

그 이유는 종신제로 임명되는 연방(대)법관과는 달리 대통령의 임기는 4년 혹은 8년에 그침으로써 한 대통령이 연방대법원 전체를 인사권으로써 장악하기 어려운 미국의 경우와는 달리, 우리나라는 임기 7년의 대법관을 임기 5년의 대통령이 임명함으로써 2012년의 경우와 같이 한 대통령이 헌법재판소 재판관 과반수를 임명하거나 혹은 4명의 대법관을 한꺼번에 임명함으로써 대법원의 실체 자체를 변형시켜 놓는 경우가 발생하기 쉽기 때문이다. 즉, 대통령의 대법원장/대법관임명권과 관련하여서는 미국보다 더 강한 대통령 통제장치를 마련해야 한다. 만약 이러한 통제장치가 어렵다면 아예 대법원장/대법관의 지명권을 국회에 부여하는 것이 타당한다.

먼저, 대통령의 지명과정은 시민참여의 방식에 의해 이루어져야 한다. 즉 대법원장/대법관후보추천위원회를 구성하고 개인·단체·법인의 천거를 받는 현재의 시스템을 가동하되 이를 대통령소속으로 하고 위원의 구성에 법률가의 참여는 최소화하는 대신 일반인의 참여를 최대화할 필요가 있다. 특히 통상적으로 사용되는 학식덕망자 혹은 경력자중에서 대통령이 일방적으로 지명하고 위촉하는 방식이 아니라 위원이 되기를 희망하는 사람 중에서 약간 명을 추첨의 방식에 의해 선발하여 위원으로 위촉하는 방식이 바람직하다. 이 때 그 추첨에 의한 위원은, 단순한 일반인 희망자 그룹에서 약간 명, 시민단체의 추천을 받은 자 중에서 약간 명, 법률가단체(변협, 법무사회, 변리사회, 법학교수회 등)의 추천을 받은 자 중에서 약간 명, 지방자치단체의 추천을 받을 자 중에서 약간 명, 자원한 법관들중에서 약간 명 등의 방식으로 구성하는 것이 바람직하다. 실제 이렇게 비전문가로 구성되는 위원회라 하더라도 미국의 시민배심의 경우처럼 그 의사결정의 합리성과 효율성은 그리 떨어지지 않는다는 것이 일반적인 관측결과이다. 또한 추천위원회의 의사와 절차, 그리고 심사의 기준, 피심사자의 인적 사항 등은 모두 공개하는 것이 옳다. 시민사회의 감시 속에서 추천의 과정이 진행되어야 하기 때문이다.(이런 과정을 거친다면 추천은 2배수 혹은 3배수로 하여도 상관없을 것이다)

둘째, 국회의 동의절차는 반드시 인사청문회를 거쳐야 함은 당연한 일이다. 문제는 그 의결의 과정인데, 대법원은 소수자보호를 위한 최후의 심급을 이룬다는 점에서 국회의 동의안처리과정을 일반안건의 경우와 같이 하는 것은 옳지 않다. 원내 소수정파의 의견을 적극 반영한다는 의미에서 그 의결정족수를 재적과반수로 하거나 혹은 일반의결정족수로 의결하되 원내최대정당소속의원을 제외한 의원들의 재적수의 2/3 이상(혹은 과반수)의 반대가 있을 때에는 그 동의안이 부결된 것으로 하는 등의 장치를 마련할 필요가 있다. 다수자의 폭력에 저항하기 위하여 구성되는 대법원이 그 구성에 있어 다수자의 폭력에 종속된다는 것은 있을 수 없는 일이기 때문이다.

셋째, 대법원장과 대법관의 지위를 구분하는 현행헌법조항은 반드시 수정되어야 한다. 실제 대법원장은 대법관회의의 장이자 전원합의체법원의 재판장 이상의 지위가 주어질 이유가 없다. 환언하자면 대법원장은 대법관 중에서 대통령에 국회의 동의를 얻어 임명하는 정도로 하며 지금과 같이 과도하게 주어진 국가기관구성권 등은 모두 삭제하는 것이 바람직하다.

여기서 이러한 개헌이 이루어지지 않았다 하더라도 큰 문제는 발생하지 않는다. 대법원장의 경우는 위의 사항이 그대로 적용되어도 크게 무리가 없다. 현행 헌법에서도 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명하는 것이기 때문이다. 하지만 대법관의 경우에는 여전히 대법원장의 제청권이라는 것이 존재한다. 따라서 대법관의 임명과정은 위의 경우와 같이 하되 대법관후보추천위원회의 설치를 대법원장 산하에 하는 것으로 하면 된다.

하지만, 그 어떤 방식을 생각하더라도 반드시 공유되어야 하는 지점이 몇 가지 있다. 첫째는 법관평가제도이다. 지금과 같이 ‘상급’법관에 의한 주관적·일방적 평가가 아니라 법률가공동체 혹은 법공동체에 의하여 상시적이고 객관적으로 이루어지는 법관평가가 제도화될 필요가 있다. 아래의 인용과 같은 미국의 시스템은 그 한 예가 될 것이다. 중요한 것은 이러한 평가가 지속적이고 중립적·객관적으로 이루어져야 어떤 사람이 대법관/대법원장으로서의 자격이 있는지, 그가 대법원에 진출할 경우 대법원의 결정성향은 어떻게 이루어질 것인지 등을 판단할 수 있게 되며 이 점에서 시민들이 대법원의 구성에 참여할 수 있는 능력을 확보하게 된다.

미국의 법관평가시스템은 주마다 약간씩의 차이는 있지만, 주 최고법원 산하의 위원회 혹은 사법위원회(Judicial Council)가 검사, 변호사, 배심원, 소송당사자, 증인, 사법부 직원 등의 전부 또는 일부에게 설문조사를 하거나, 법관 자신이 변호사 등에게 자신에 대한 평가를 요청하는 방식(self-evaluation program)을 택하고 있고, 둘 다 채택하는 곳도 있다. 법관의 자기평가의 항목은, Michigan 주의 경우, 업무습관과 기질, 직업적 능력, 공정성과 성실성, 총합적 질문 등의 항목으로 구성되며, 0 - 5점의 평가점수를 매기고 있다.(이헌환, 110)

둘째, 대법원의 재판을 포함한 제반의 업무수행과정에 대해 시민들이 접근할 수 있도록 하여야 한다. 공개변론을 보다 자주 실시하는 하는 것은 그 예이며 대법원장/대법관 혹은 대법원에 대한 민원의 제출을 보다 쉽게 만드는 것은 또 다른 예이다.

셋째, 대법관이 될 수 있는 자격을 변호사자격자로 한정하고 있는 현행제도는 과감하게 포기할 필요가 있다. 법학교수는 물론 다른 영역의 교수·학자, 관료, 경제인, 노동자, 시민활동가 등 비법률전문가라고 해서 대법관의 업무를 수행하지 못할 이유는 없다. 물론 이 부분에서는 관료법관이 대법관이 되어야 하는 이유로서 제시되었던 효율적 재판업무처리라는 요청이 작용하기는 하지만, 이는 본말이 전도된 주장이기도 하다. 어떤 사람이 대법관이 되어야 하는가는 대법원의 기능-정책법원 또는 권리구제법원-을 어떻게 정립하는가의 문제와 직통되며 그 여하에 따라 대법원에 접수되는 사건의 처리를 어떤 방식으로 할 것인지-즉, 상고허가제식의 통제를 할 것인지 아니면 대법관의 수를 수십명에서 수백명으로 확대하여 처리할 것인지-가 결정되어야 한다.

4. 결론-법공동체의 형성

법전 속에 말라붙어 있는 핏자국을 발견해야 하며…… 법의 형식 밑에서 전쟁의 고함 소리를 찾아야 하며, 사법의 형평성 밑에서 힘의 비대칭성을 재발견해야만 한다.

- 푸코, □사회를 보호해야 한다□

법의 운용은 필연적으로 억압을 내포한 권력작용일 수밖에 없다. 입법은 공개와 토론이라는 의회주의의 이념에도 불구하고 여·야의 정치대립속에서 다수결의 원칙에 의한 역학관계의 결과로 나타난다. 법이 취하는 일반·추상성은 개별자가 가지는 특수한 맥락성을 간과하기 일쑤다. 사법의 형평성 또한 어느 일방의 희생 위에 구축되는 인위적 균형에 다름 아니다. 그리고 이런 권력을 휘두르며 그들은 외친다: “사회를 보호해야 한다.”

하지만 세상에는 수많은 이야기가 있고 수많은 삶이 있고 수많은 역사가 있다. 그것은 그 하나하나가 나름의 의미를 가지며 나름의 가치를 구가한다. 법의 무지가 결코 따라잡지 못 하는 공간이 여기서 만들어진다. 법률관료에 의하여 일방적으로 규정되는 법, 법률형식주의에 따라 획일적으로 조성되는 규율 – 그들은 사회보호라는 명분으로 ‘법의 욕망’을 내뱉으며 인간의 위에서 군림하고자 한다. 분명 사법은 권력이다. 하지만, 우리의 신념의 집적체인 헌법은 이 많은 이야기와 삶과 역사의 복권을 요구한다. 인권을 말하며 민주주의를 요청한다. 모든 권력에 대하여 국민의, 국민에 의한, 국민을 위한 권력일 것을 요구한다.

실제 87년 체제가 들어서면서 권위주의적인 권력행태는 사라졌거나 혹은 사라져가고 있다. 하지만 그 정치권력의 공백을 메꾸고 들어오는 것은 경제권력과 관료권력이다. 민주화의 성과를 시민이 누리는 것이 아니라 또 다른 국가로서의 관료가 누리는 것이 실상이다. 법원은 이런 경향의 한 켠을 차지한다. 종래 권위주의적 군사정권의 위력에 종속되어 있다가 민주화의 틈을 타고 또 다른 국가권력의 지위를 구가하고자 한다.

사법개혁의 논의 또는 그 한 분야로서의 대법원의 구성방식에 관한 논의는 이 지점에서 이루어진다. 그것은 과거와는 달리 시민사회의 법적 수요를 어떻게 효율적으로 그리고 민주적으로 수용하고 이를 통하여 시민사회의 법감정을 제대로 반영하는 사법구조 및 법체계를 어떻게 생산해 낼 수 있는가에 집중되어 있다. 전통적인 사법개혁의 요청은 국민으로부터 유리되거나 혹은 국민위에 군림하여 왔던 사법·법조제도를 이제 국민의 곁으로 끌어 와 국민의 사법으로 만들어야 한다는 점에 집중되었다. 하지만, 최근의 사법개혁의 요청은 이에 머물지 않고 사법·법조제도를 국민친화적 내지는 진정한 법률서비스의 관점에서 재구성하는 작업을 요청한다. 그것은 사법의 민주성을 요구할 뿐 아니라 사법의 분권성(특히 지방분권), 사법의 민감성(responsiveness), 사법의 개방성-참심·배심등은 그 예이다- 등 다양한 변화를 요청하는 것이다.

법관과 법원이 이렇게 사회와 소통하고 시민의 눈높이에서 현상을 바라본다는 것은 법의 무지로 인해 사법의 영역에서 결여된 공간을 회복하는 행위이다. 법원 내부에서 형성되는 획일적이고 폐쇄적인 법과 도그마가 아니라, 시민사회의 욕망과 지향에 따라 법을 해석하고 사건을 포섭함으로써 새로운 법적 상태를 만들어내는 것은 사법이 87년체제의 형식주의를 벗어나 한 단계 고양된 수준으로 발전함을 의미한다. 그것은 특정한 정권의 이해가 아니라 시민들의 목소리와 그들의 법감정·정의감정에 귀기울임으로써 국민의 사법, 민주적 사법을 구성하고는 귀한 발디딤을 해 나가는 것이다. 과거 법조엘리뜨가 독점하고 전유하던 법의 세계를 이제는 시민사회의 공유물로 분점하고 이를 통해 민주적인 법공동체를 구성해 나가고자 하는 야심찬 도전인 것이다.

대법원의 구성을 위한 절차와 그 방식의 변화는 이런 의지의 한 부분을 차지한다. 하지만 아쉬운 것은 이런 개혁의 요청을 가장 절실하게 느끼고 있어야 할 법률가공동체의 침묵이다. 대법원의 구성이 너무도 획일적으로 이루어져 서울법대 74학번 동창회니 76학번 동기회니 하는 비아냥이 떠돌아도, 위장전입을 비롯한 수많은 범법사실로 점철된 범법자대법원이라는 세간의 평가가 울려도, 보수편향적 구성으로 대기업이나 가진 자에 치중된 계급사법이라는 공격이 나와도 법률가공동체는 아무런 반향을 보이지 않는다. 실제 사법개혁이 제대로 실현되기 위해서는 무엇보다도 사법개혁의 담론을 이끄는 주체의 자기변혁이 절실하다. 법조인이 아니라 경제논리에 따라 경제단체가 이끌어나갔던 일본의 사법개혁논의의 과정처럼 그 주도권을 다른 영역에 빼앗긴 채 사회변화의 추동력을 상실해가는 일본의 법률가체계를 우리가 반복할 이유는 전혀 없는 것이다.

▶ 발제문- 김종철 교수

헌법재판관 임명절차의 문제점과 개선방안*

I. 문제의 제기

이명박 정부 막바지에 향후 헌법보장의 향방에 영향을 줄 수 있는 헌법재판관 다수가 임기를 마치고 퇴임함에 따라 그 인선과정이 진행되면서 세간의 이목이 집중되고 있다. 이미 2011년 7월 10일 퇴임한 조대현 재판관의 후임선출이 지연됨으로써 벌써 1년이 넘게 핵심 헌법기관인 헌법재판소(이하 ‘헌재’라 한다)가 완전히 구성되지 못한 헌정파행의 상태로 방치되어 있었으나 이번 9월 14일 다시 네 명의 재판관이 퇴임하게 됨에 따라 그 이전에 새 헌법재판관의 임명절차가 순조롭게 진행되지 못할 경우 헌재의 기능 자체가 마비될 수 있는 상황에 직면해 있다. 더구나 현 제4기 헌재를 이끌어 온 이강국 재판소장의 임기도 내년 1년에 끝나게 됨으로써 새 정부 출범과 더불어 출범할 제5기 헌재의 구성에 대한 관심이 커진 것은 헌재가 우리 헌정에서 차지하는 위상과 기능을 고려할 때 지극히 당연한 현상이다. 헌재는 국회가 제정한 법률의 헌법적합성을 심판하여 그 효력의 당부를 가름할 수 있는 지위에 있으며, 입법․행정․사법의 모든 공권력의 행사에 의해 국민의 기본권이 침해된 경우 그 공권력의 효력에 영향을 줄 수 있는 중요한 헌법상의 권한을 부여받고 있다. 나아가 국가기관 등 주요 기관의 권한의 존부 및 범위에 대한 분쟁이나 고위공직자의 직무수행상 위헌․위법행위에 대한 법적 책임을 추궁하여 탄핵하거나 민주적 기본질서에 위반되는 목적 및 활동을 한 정당의 해산을 결정하는 권한도 부여받고 있다. 이처럼 국민이 국가기본법으로 제정한 헌법의 규범력을 훼손하는 공권력의 행사를 통제하는 헌법재판권의 행사기관이 헌재인만큼 이 헌재를 구성하는 헌법재판관의 인선이 어떻게 이루어지느냐에 따라 헌정질서의 정당성과 그 실현의 방향성이 영향을 받게 된다.

* 이 발표문은 헌법학연구 제11집 제2호(2005.6), 9-48쪽에 소재한 필자의 “헌법재판소구성방법의 개혁론”을 현재의 상황과 논제에 맞추어 대폭 수정․가필한 것이다.

** 연세대학교 법학전문대학원 교수

이 발표문의 발제시점(2012.8.27)을 기준으로 볼 때 2013.2.24.까지인 이명박 대통령의 임기는 약 6개월 정도를 남겨두고 있을 뿐이다. 특히 이명박 대통령은 후술하듯이 임기를 한 달여 남기고 후임 정부를 포함하여 6년동안 제5기 헌재를 이끌 헌재소장을 임명할 상황에 있다.

헌법재판관 임선과정의 헌법적 중요성은 비단 헌재가 가지는 헌법상의 형식적 권한때문만은 아니다. 실질적으로 1987년 헌법체제에서 새로이 도입된 헌재는 정치․경제․사회․문화 모든 영역에 걸쳐 국민의 민주적이고 자유로운 생활에 중요한 영향을 미치는 기능을 수행하여 왔다. 특히 ‘정치의 사법화 현상’(judicialization of the politics)으로 불릴 수 있을 정도로 정치적으로 민감한 현안들이 헌재의 결정에 의해 그 운명이 좌우되는 경향이 강화되어 왔다. 지역구정당후보득표율을 기준으로 전국구비례대표의석수를 배분하는 선거제도에 대한 위헌결정, 헌정사상 초유의 대통령탄핵소추에 대한 기각결정, 이라크파병에 대한 헌법소원심판, 행정수도이전을 위한 근거법률의 위헌결정, 호주제 위헌결정, 야간집회금지조항 헌법불합치 결정, 소위 미디어법에 대한 권한쟁의심판, 인터넷을 통한 선거운동규제조항의 한정위헌결정 등 굵직한 정치적·사회적 현안들이 헌재결정에 의해 해소되고 있고 그 여파로 입법과정에 있거나 논의대상이 되는 많은 사안들에 대하여 헌재의 심판을 요구하는 것이 일상적인 과정이 되고 있다. 즉, 정치과정에서 해소되어야 할 각종 현안을 최종적 헌법해석권을 가지는 헌법재판소에 기대어 해결하려는 경향이 강화되었던 것이다.

이러한 현상에 대한 헌법원리론 및 헌법정책론적 검토로는 김종철, “‘정치의 사법화’의 의의와 한계 ― 노무현정부전반기의 상황을 중심으로 ―”, 공법연구 제33집 제3호(2005.5), 한국에서의 정치의 사법화 현상에 대한 보다 포괄적인 검토로는 Jongcheol Kim·Jonghyun Park, "Causes and conditions for sustainable judicialization of politics in Korea", in Björn Dressel (ed.), The Judicialization of Politics in Asia (Oxon:Routledge, 2012.5), ch.3 참조. 한편 정치의 사법화 경향에 대한 비교법적 분석으로는 Ran Hirschl, Towards Juristocracy - The Origins and Consequences of the New Constitutionalism (Cambridge Mass.: Harvard Univ.  Press, 2004) 참조.

헌재 2001.07.19. 2000헌마91 결정.

헌재 2004.05.14. 2004헌나1 결정.

헌재 2004.04.29. 2003헌마814 결정.

헌재 2004.10.21. 2004헌마554 결정.

헌재 2005.02.03. 2001헌가9등 결정.

헌재 2009.09.24, 2008헌가25 결정.

헌재 2009.10.29, 2009헌라8 결정.

헌재 2011.12.29, 2007헌마1001 결정.

헌재의 결정에 대한 호불호를 떠나서 정치의 사법화 현상이 세론과 학계의 논제가 되고 그 중심에 헌재가 자리하고 있다는 사실은 과거 권위주의시절 정치권력의 시녀 혹은 헌법상의 장식물에 불과하던 헌법재판기관이 국가권력구조의 중심을 형성하는 시대가 도래하였음을 증거하는 것이다. 이러한 사태의 변화는 헌법재판기관의 구성과 운영에 대한 새로운 이해를 촉구하는 계기가 될 수 있다. 새로이 권력의 중심으로 등장한 헌재가 주어진 권력을 입헌주의의 올바른 발전을 위하여 어떻게 행사하여야 하는지, 혹은 헌재가 그러한 헌법적 지위의 유지를 위한 전제조건들은 무엇인지, 특히 헌재를 구성하는 재판관의 인선방법을 어떻게 하여야 이러한 헌법적 위상에 부합하게 되는지를 진지하게 검토해야 할 과제가 우리 국민들에게 주어져 있는 것이다.

이 글은 헌재구성논의의 선결과제로서 헌법재판의 본질과 헌재의 헌법상의 지위에 대한 기초적인 탐색을 수행한 다음 그 결론에 기초하여 헌법재판기관 구성의 기본원리를 도출하고, 결론적으로 현행 헌재의 구성방법의 문제점과 그 개선방안을 검토한다. 다만 개선방안은 그 논의의 현실적실성을 감안하여 헌법개정을 전제로 하는 경우를 제외하고 현행 헌법하에서 가능한 범위로 제한하고자 한다.

II. 헌법재판의 본질과 헌법재판소의 헌법상의 지위

헌재구성을 위한 정책론적 논의는 헌법재판의 본질과 헌재의 헌법상의 지위에 대한 이해를 선결문제로 요구한다. 헌법재판의 성격과 현대입헌국가체제에서의 기능을 전제하지 아니한 정책론적 비평과 대안의 제시는 방향성과 근거를 상실한 정치적 주장에 불과할 것이기 때문이다.

정재황, “헌법재판소의 구성과 헌법재판절차상의 문제점”, 공법연구 제22집 제2호(1994), 38면.

1. 헌법재판의 본질

헌법재판의 본질에 대한 논의는 헌법재판이 현대입헌국가의 필수적 요소로 인식되기 시작하면서부터 헌법학의 주요한 연구과제가 되어왔다. 그러나 헌법재판이 현대입헌주의의 필수적인 요소로 인정된다고 하더라도 구체적으로 어떤 헌법재판제도를 특정의 국가가 수용할 것인지는 헌법정책적 판단에 맡겨진 것이다. 이런 의미에서 추상적인 차원에서 헌법관련분쟁의 유권적 해결작용으로 헌법재판을 정의하고 그 본질을 규명하는 전통적인 접근법은 그 헌법이론적 의미는 별론으로 하고 헌법정책론에서는 부차적인 의미밖에 가질 수 없다. 따라서 우리의 헌재개혁논의는 현행 한국헌법상 헌법재판기관인 헌법재판소의 관할을 중심으로 논의를 한정할 필요가 있다.

이욱한, “헌법재판의 성격과 재판관 선출”, 사법행정 제377호(1992.05), 33면.

현행 헌법에서 입법부, 정부, 사법부의 3부와 독립적으로 설치되는 헌재가 관할하는 헌법재판작용은 위헌법률심판, 탄핵심판, 위헌정당해산심판, 권한쟁의, 헌법소원으로 제한되어 있다. 이들 5가지 헌재의 관할은 각기 고유한 특성과 목적을 가지지만 헌법재판으로서 공통적으로 헌법보호기능, 인권보장기능, 권력통제기능을 가진다는 데 이견이 없다.

그러나 이러한 기능들이 어떤 형태의 기관에 의하여, 어떤 기준에 따라, 어떤 과정을 통해 실현되며, 어떤 효과를 수반하는지와 관련하여 그 본질을 규명하는 데 이르러서는 의견이 대립하여 왔다. 헌법재판의 본질과 관련한 우리 학계의 가장 전통적인 견해는 헌법재판을 말 그대로 재판과정을 통해 법을 해석․적용하여 법적 분쟁을 해결하는 사법작용으로 이해하는 것이다. 그 주요한 논거는 헌법상 헌법재판소라는 표제하에 인정되는 국가작용이며 그 담당기관도 재판소로 명명되고 있다는 점, 사건성과 권력발동의 수동성을 기초로 한 재판절차적 특성, 담당기관이 입법권 및 행정권과 구별된 독립기관이라는 점, 당해사건과 관련하여 최종성을 가지는 유권적 판단작용이라는 점 등을 제시할 수 있다. 나아가 헌법재판이 권위있는 결정을 통해 최고규범으로서의 헌법의 구체화를 실현하는 것이므로 그 실효성을 확보하기 위해서는 자의적이라거나 당파적이라는 인상을 주지 않는 사법작용으로서 헌법재판을 이해할 필요가 있다는 주장도 있다. 최근에 원칙적으로 사법작용이지만 정치적 형성기능이나 법형성기능을 부수적으로 담당하는 특수한 사법작용으로 헌법재판을 이해하는 수정주의적 견해도 이 같은 전통적 입장에서 크게 벗어나 있지 않다.

김철수, 헌법학개론 제17전정신판, 박영사, 2005, 1474면; 장영수, 헌법학 III - 국가조직론, 홍문사, 2005, 154-155면; 정재황, 위의 글, 39-40면.

이욱한, 위의 글, 39-40면.

권영성, 헌법학원론, 법문사, 2005, 1098면; 성낙인, 헌법학 제5판, 법문사, 2005, 965-966면; 강경근, 신판 헌법, 법문사, 2004, 1227-1229면.

이에 대응하는 유력한 학설로는 현행 헌법하에서 사법권과 분리되는 별개의 국가권력작용으로 헌법재판권을 규정하고 있으며, 헌법재판이 가지는 정치형성적인 효과나 헌법규범에 내포된 개방적 성격, 나아가 헌법해석시 요구되는 정치적 관점 등을 고려하여 단순한 사법작용이 아니라 정치작용, 입법작용의 성격을 모두 공유하는 제4의 독립된 국가작용으로 이해하는 입장이 있다.

대표적으로 허영, 헌법이론과 헌법 신정10판, 박영사, 2005, 1048-1049면; 정종섭, 헌법소송법 제2판, 박영사, 2004, 18, 40면.

두 입장, 특히 최근의 특수한 사법작용으로 이해하는 입장과 제4의 국가작용으로 이해하는 입장의 본질적인 차이는 헌법재판의 정치적 성격의 인정 범위와 사법작용적 성격과의 상관관계에 대한 인식의 차이라고 할 수 있다. 전자가 정치형성적 성격을 부수적인 것으로 이해하고 존재하는 법이 무엇인지를 발견하여 대상에 적용하는 작용에 중점을 두는 반면 후자는 그런 성격을 재판기능에 못지않은 대등한 의미를 가지는 특성으로 이해하고 불완전한 법을 보충적으로 형성하는 작용에 무게를 두는 것이다. 따라서 전자가 헌법의 규범적 성격을 강조하고 법치주의원리의 시각에서 헌법재판의 본질을 이해하려는 경향이 강하다면 후자는 헌법의 정치적 성격을 강조하고 민주주의원리의 시각에서 헌법재판의 본질을 이해하려는 경향을 보인다. 이런 태도의 차이는 헌법재판의 기준, 방법, 절차, 효력을 정하거나 헌법재판기관 구성의 원리에서 요구되는 덕목, 즉 헌재구성과 관련하여 민주적 정당성의 기준을 어느 정도까지 요구할 수 있느냐와 관련하여 차이를 보이는 원인이 될 수 있다.

최근에는 각각의 개별심판작용의 고유한 특성을 무시하고 일률적으로 헌법재판의 본질을 규명하려는 시도를 비판하면서 각각의 제도들이 가지는 성질을 고려하여 개별적으로 본질을 달리 파악할 필요가 있다는 주장도 제기되어 있다(정종섭, 헌법재판강의 제2판, 박영사, 2003, 9면). 그러나 특정기관, 그것도 재판기관에서 상이한 성격의 권력을 개별상황에 따라 행사한다는 것도 국가권력기관의 정체성을 확보하는 데 장애가 될 수 있다는 점에서 헌재의 관할권 전체를 통일적으로 파악하려는 노력은 여전히 헌법적 의미를 가진다.

그러나 다른 한편으로 두 입장은 모두 과도한 헌법재판의 활성화나 과소한 헌법재판이 가지는 문제점을 각각의 시각에서 우려하고 있음을 간파할 수 있다. 사법작용설은 헌법재판의 정치성을 너무 강조하면 정치의 규범화를 추구하는 현대입헌주의의 기본정신에 역행하는 것임을 지적하고 정치문제를 이유로 한 헌법재판의 왜소화나 소극주의를 낳을 것을 우려한다. 혹은 정반대로 지나친 법형성작용을 통해 사법관 국가화 혹은 재판관의 지배가 초래될 위험성을 강하게 경계한다. 반면 제4작용설은 사법작용설에 대한 강한 집착은 국가작용이 합법성의 기준에 의해 전단되어 합목적성의 기준이 적용될 여지를 봉쇄함으로써 오히려 재판관에 의한 ‘가치의 전제’를 낳을 수 있음을 지적한다. 결국 헌법재판의 본질론과 관련한 견해의 차이 혹은 그러한 차이 속에 스며있는 공통의 우려에서 확인할 수 있는 것은 헌법재판이 최소한 일반적인 재판작용과는 다른 것이라는 점, 헌법재판을 바라볼 때 합법성의 관점(혹은 법치주의적 이해)과 합목적성의 관점(혹은 민주주의적 이해)이 어떤 방식으로든 적절히 균형을 이루어야 한다는 점이다.

2. 헌법재판소의 헌법상의 지위

헌법재판의 기능을 헌법보장, 인권보호, 권력통제로 정리할 때 헌법상 헌법재판소에 부여되는 지위도 헌법보장기관으로서의 지위, 인권보호기관으로서의 지위, 권력통제기관으로서의 지위로 정리할 수 있다. 국가권력기관의 헌법상의 지위는 국가권력구조를 포함한 헌법질서에서 그 기관이 수행하는 기능과 필수불가결한 관계에 있기 때문이다. 그런데 헌재는 주어진 5가지 관할권을 통해 헌법보장, 인권보호, 권력통제의 기능을 재판절차를 통해 실현하며 그 결정에 관한 한 최종적 효력을 가진다는 점에서 최종심판기관으로서의 지위를 가진다.

허영, 위의 책, 1061면.

김철수, 앞의 책, 1475-1476면.

나아가 헌법기관으로서 헌재는 국가권력구조형성의 기본원리들에 의해 부여되는 일반적 지위를 가진다. 우리 헌법은 제1조 제2항에서 “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다”고 규정하고 있으며 이때 주권자인 국민으로부터 도출되는 모든 권력은 구체적 국가과제를 기획하고 집행하는 권력으로서 헌법재판권을 포함한다. 그러므로 헌법재판권은 국민을 대표하여 국가과제를 실현하는 것이며 그 담당기관인 헌재는 국민대표기관으로서의 헌법상의 지위를 가진다고 하겠다.

대법원과 더불어 헌법재판소를 ‘사법적 대의기구’로 규정하면서 헌재의 성격을 보다 적극적으로 정의하는 견해도 있다. 이국운, “대법관과 헌법재판관, 누구를 어떻게 뽑을 것인가?”, Jurist(2003.07), 17-18면.

III. 헌법재판기관의 헌법적 구성 원리

헌법재판의 본질과 헌법재판소의 헌법상의 지위로부터 도출되는 헌법재판기관의 구성원리는 민주적 정당성의 원리, 전문성의 원리, 독립성의 원리로 정리될 수 있다.

1. 민주적 정당성의 원리

헌법재판기관인 헌재는 국민대표기관인 헌법기관으로서 주권자인 국민으로부터 위임받은 권력을 행사하는 만큼 그 같은 실질과 기능에 맞는 민주적 정당성을 갖추어야 한다. 국가권력구조형성의 기본원리인 대의민주주의의 원리에 의하면 국민은 국민대표기관의 구성에 직접 혹은 간접적으로 관여하고 국민대표기관은 자유로운 의사로서 국정과제를 결정하고 집행한다. 나아가 헌재가 헌법보장, 인권보호, 권력통제의 기능을 위해 행사하는 여러 가지 심판권은 또 다른 국민대표기관의 권력행사의 효력에 영향을 주는 것이므로 그러한 권위를 뒷받침할 수 있는 최소한의 민주적 정당성을 갖추는 것은 입헌민주국가의 필수적 요청이다.

헌재의 구성이 민주적 정당성을 확보하기 위하여 가장 중요한 요소는 현대민주주의의 다원주의적 성격을 반영하는 것이다. 우리 헌법이 근본이념으로 채택하고 있는 자유민주주의는 선험적으로 주어진 특정의 가치를 절대적인 것으로 인정하고 그 가치에 의하여 획일적인 헌법질서를 구축하여 그에 따라 공동체생활을 영위하도록 하는 일당독재나 전체주의적 지배를 거부한다. 헌재는 “자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적(恣意的) 지배 즉 반국가단체의 일인독재내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유ㆍ평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체재를 파괴ㆍ변혁시키려는 것”이라고 해석함으로써 복수정당제와 선거제도가 자유민주적 기본질서의 구체적인 내용임을 분명히 하였다.

헌재 1990.04.02, 89헌가113, 판례집 제2권, 49, 50-50.

복수정당제와 선거제도가 자유민주적 기본질서의 내용이 된다함은 우리 헌법의 최고원리인 국민주권주의가 다원적 민주주의(pluralist democracy)를 통해 실현되는 것을 우리 헌법이 결단하고 있다는 것을 의미한다. 현대사회에서 국민주권주의는 선험적으로 단일의사를 확인하고 실현하는 형식적 ‧ 추상적 통일체로서의 국민에 의한 민주주의의 실현을 의미하는 것이 아니라 본질적으로 다원적인 다수의 국민들이 주어진 의제에 대하여 민주적인 정치과정 속에서 공론을 형성하고 이를 통하여 다수의 지지를 얻게 된 의지가 잠정적 국민의사로 취급되는 것을 전제로 하는 다원적 민주주의를 통해 실현되는 것이며, 국민의 자발적인 정치적 의사형성을 위하여 필요한 조직을 가지는 정당의 설립을 자유롭게 하고 복수정당제를 보장하는 것(헌법 제8조 제1항 및 제2항)은 이러한 다원적 민주주의의 채택을 우리 헌법이 확인한 것이다.

이 외에도 우리 헌법이 언론출판의 자유와 집회결사의 자율를 통해 정치적 표현의 자유와 정치활동의 자유에 우월적 지위를 인정하는 것도 이들 자유가 다원적 정치질서의 보장에 근간을 형성하기 때문이다: “민주주의는 다원주의를 그 요소로 하고 다원주의는 서로 다른 의견이나 이해관계를 가진 복수의 집단이 서로 상대를 존중할 때에만 유지된다. 길항(拮抗)하는 다원적 집단의 평화공존은 상대존중의 원칙이 지켜질 때에만 가능하다. 집회도 마찬가지이다. 긴장관계에 있는 두 집단이 서로 상대를 존중하는 원칙을 끝까지 지킬 때에만 평화적인 집회, 비폭력적인 집회가 가능하여진다.”(헌재 2005.11.24, 2004헌가17, 판례집 제17권 2집 , 360, 373-373).

이러한 다원적 민주주의는 “국민전체의 이익을 위한 정책이 선험적으로 항상 단수로 존재하는 것이 아니라 선택의 가능성을 가진 복수의 형태로 존재”하는 현실을 반영하는 것이다. 결국 다원적 민주주의는 한국헌법 제8조에서 천명하고 있는 복수정당제도를 매개로 한 정당민주주의의 헌법화를 통해 헌법의 기본요소가 되었다. 복수정당제는 “다원적인 정치적 의사가 민주적 절차를 통한 복수정당 간의 경쟁을 통해 단일한 정책으로 채택된 후 이 정책이 국민 전체의 의사로서 의제되어 시행되도록 하는 정책결정과 집행의 메카니즘을 채택하고 있는 것이다.” 정당에게 그러한 헌법적 보장을 한다는 것은 단일정당이 특권적 지위를 가진다는 점을 확인하는 것이라기보다는 ‘다양한 정치적 결합’이 전제된 민주주의를 우리 헌법이 지향하고 있음을 복수정당제도를 통해 ‘예시’하는 것이라고 할 수 있다. 결론적으로 그 자체로서 존중되는 다양한 가치와 이해관계가 공동체 내에서 활발한 경쟁과 협력을 통해 조정되는 것을 지향하는 가치상대주의적 다원주의가 국가권력구조의 형성과 운영의 전제를 이룬다.

법무부장관, 의견서-2004헌나1 대통령탄핵사건, 2004, 65면

법무부장관, 의견서-2004헌나1 대통령탄핵사건, 2004, 65-66면

최고헌법기관으로서 국민으로부터 헌법재판권을 위임받은 헌재도 다원적 이해관계를 가진 국민의 다양한 가치관을 수렴할 수 있어야 한다. 만일 헌재가 특정한 사회적 배경을 가진 자로 편향적으로 구성되어 특정 사회세력의 가치관이 헌법의 이름으로 포장되어 다른 국민대표기관의 권력행사에 개입하게 될 때 헌법재판은 더 이상 그 존재의의를 상실하게 된다. 헌법재판이 민주주의 체제에서 포용될 수 있는 것은 입법권과 행정권이 다원주의적 경쟁과정에서 승리한 특정 정치세력에 장악된 후 이들 세력이 일시적이고 찰나적인 다수 국민의 의지에 편승하여 편향된 정책을 수행하는 위험으로부터 공동체 전체의 항구적 이익을 위하거나 소수자의 인권의 본질적 내용을 보호하기 위한 것이기 때문이다.

다원주의를 구현하는 헌재의 기능을 특별히 강조하고 있는 견해는 정재황, 헌법재판개론, 박영사, 2001, 7-8면. 한편 정당중심적 민주주의에 따라 정당을 매개로 한 권력융합현상에 대한 적절한 타개책이 없는 상황에서 헌재구성의 기본원칙을 정치적 불편부당성 혹은 공평성에서 찾으면서 다수파 중심의 헌재구성을 견제하기 위하여 소수정파에게 헌법재판관 임명추천권을 부여할 필요성이 있다는 주장도 제기되어 있다(남복현, “헌법재판소의 국가권력구조상 기능적 지위의 제고방안”, 배준상교수정년기념논문집, 법원사, 1997, 261-270면). 그러나 과도하게 소수정파의 이니셔티브를 인정하는 것도 다원주의의 구현에 역행하는 것이다. 다원주의에 따른 소수파의 보호는 소수파에게 자신의 목소리를 구현할 수 있는 기회보장의 차원이지 소수가 다수를 압도할 수 있는 가능성을 열어두는 데 있지 않다.

이러한 다원주의적 요청에 따라 헌재의 규모는 사회적 다원성을 반영할 수 있을 정도의 적정규모를 갖추어야 하며 과도하게 소수의 재판관으로 구성되어서는 안된다. 또한 재판관의 배출집단의 개방성이 확보되어야 한다. 만일 재판관의 배출집단이 폐쇄적이고 과도하게 소규모이며 획일적인 사회적 배경을 가진 경우 헌재의 민주적 정당성은 불완전성을 면하지 못한다. 즉 성별, 종교, 사회적 신분 등 재판관의 세계관이나 헌법관에 영향을 줄 수 있는 징표에 대한 충분한 고려가 재판관의 민주적 정당성을 강화하기 위한 다양성의 중요한 기준이 되어야 한다.

정종섭, 앞의 책, 42-43면.

헌재의 구성이 민주적 정당성을 확보하는 방법은 다양하다. 첫째로 가장 민주적 정당성에 충실할 수 있는 방식은 그 구성에 국민이 직접 관여하는 방식이다. 대표적으로 선거를 통해 선출하는 방식이다. 현행 헌법은 이러한 국민의 직접선거에 의한 헌재재판관 선출의 방식을 채택하고 있지 않다. 둘째로 그 구성에 국민이 간접적으로 관여하는 방식이다. 다른 국민대표기관으로 하여금 구성에 관여하도록 하거나 청문회 등을 통하여 정치적 검증을 거치게 하는 방법이 있다. 현행 헌법이 채택하고 있는 방식이 바로 이 방식이다. 헌법 제111조 제2항과 제3항은 법관의 자격을 가진 9인의 재판관을 대통령이 임명하되 그 중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명하도록 하고 있다. 또한 헌재법 제6조 제2항은 재판관은 국회가 인사청문을 거쳐 임명․선출 또는 지명되도록 하고 있다. 의회민주주의에 따라 국회가 청문을 통해 부적격한 후보를 검증하고 헌재재판관의 민주적 정당성을 강화하도록 하고 있는 것이다. 그러나 이러한 국회의 청문은 절차적 성격을 가질 뿐이어서 청문결과 국회가 채택한 의견은 대통령과 대법원장을 기속하지 못하는 권고적 성격을 가지는 것으로 이해하는 것이 일반적이다. 즉 국회의 청문결과에도 불구하고 대통령과 대법원장은 임명 또는 지명권을 독자적으로 행사할 수 있는 것이다. 만일 이를 기속적으로 이해하게 되면 헌법상 임명 또는 지명권 규정에 저촉될 위험이 있다는 것이 그 이유이다. 결국 법적 권한과 정치적 통제권을 결합한 청문절차의 성패는 법적 권한자와 정치적 통제권자간에 상호 신뢰와 소통에 기반하여 국민의 의사와 헌법정신에 충실한 합의점을 도출하는 것이다. 그러나 우리 정치현실은 이러한 상호존중과 헌법정신에 투철하게 헌재구성권을 행사하는 전통을 수립하는데 아직 미흡하다고 하지 않을 수 없다. 즉 대통령이나 대법원장과 청문권자인 국회간의 상호존중과 헌법정신에의 복종은 물론 국회의 다수파와 소수파간의 상호존중과 헌법정신에의 복종이 긴절히 요청되는데 근래의 재판관 임명례는 이러한 헌법적 요청에 충족시키지 못하고 있다. 참여정부시절 전효숙 헌재소장 사태를 보거나 2011년 조대현 재판관의 후임으로 야당인 민주당 몫으로 추천된 조용환 재판관후보 사태가 그 단적인 예다. 이 두 사태는 헌재 구성과 관련하여 어느 정도 정립된 관행을 무시하고 정파적으로 헌재구성권을 왜곡시킨 경우이다. 전효숙 헌재소장 파동은 헌재소장의 헌법적 지위와 임명절차가 입법적으로 모호한 점이 있는 것을 기화로 1987년 체제에서 관행으로 정립되었던 헌재소장과 재판관 동시임명의 절차를 무산시킨 것이며, 조용환 재판관후보 사태도 재판관으로서 지극히 정상적인 신중한 사실인정태도를 문제삼아 민주적 정당성의 요소인 다원성을 확보하기 위하여 국회의 야당에게 독자적으로 인정해 온 재판관후보추천권을 국회 다수파의 횡포로 무산시킨 경우였다.

한편 국회의 청문절차가 가지는 한계를 극복하고 다원적 민주주의에 기반한 정당성을 헌재구성에서 확보할 수 있는 방안은 또 다른 국민참여제도를 헌법재판관 임명 또는 지명 절차에서 도입하는 방안이다. 국민대표가 재판관추천위원회(이하 ‘추천위’라 한다)나 추천자문위원회(이하 ‘자문위’라 한다)를 통하여 임명권자에게 절차적 통제권을 행사하는 방법이 있다. 현재 법원조직법상 대법관의 경우 대법관후보추천위원회가 제도화되어 있지만 헌법재판관의 경우 추천위가 법제화되어 있지 않다. 대통령의 경우에도 헌법재판관 임명에 추천위제도를 두고 있지 않다. 현행 제도로 민주적 정당성의 원리에서 도출되는 다원적 재판관 선임이 이루어져 왔다면 굳이 이러한 추천위제도가 불필요하겠지만 후술하듯이 헌법재판관 임명에 대한 국민의 신뢰가 높지 못하고 헌법정신의 구현에 부족하다고 느낀다면 추천위제도를 도입할 필요성이 커질 것이다. 또한 추천위제도를 도입하는 경우 추천위 자체의 사회적 다원성이나 민주적 정당성이 확보되지 않는다면 추천위제도를 두는 취지를 십분 살리기 힘들 것이다. 현행 법원조직법의 대법관추천위는 당연직 6명과 임명(혹은 위촉)직 4명으로 구성되도록 하고 당연직을 선임대법관, 법원행정처장 등 대법관 2인, 법무부장관, 대한변협회장, 법학교수회 회장, 법학전문대학원협의회 이사장 등 법조계와 법학계의 대표들로 구성하는 한편 임명직은 대법관 아닌 법관 1인과 비법조인 출신 3명(이 중 1명 이상은 여성)으로 구성하고 있다. 이러한 제도를 헌법재판관 추천위에 그대로 반영하는 것은 적절하지 않다. 추천위의 구성이 10명으로 비교적 소수여서 획일적이고 통제적 운영의 가능성이 높은 점, 당연직이 임명직보다 많아 다원성 확보를 위한 제도운영의 융통성이 제한되어 있는 점, 당연직의 구성은 법조계와 법학계 등 법률전문성을 최우선으로 하고 임명직의 경우에도 일반인은 3인으로 제한하여 법률전문성을 앞세운 위원회 운영을 제어하는데 한계가 있는 점 등이 문제점으로 지적될 수 있다. 법학계를 포함하여 법관을 위시한 법조계의 사회적 동질성이 매우 높은 현실을 감안할 때 법조중심의 위원회 운영을 벗어나기는 힘든 구조이므로 추천위 규모를 확대하고 일반인의 참여를 확대하는 한편 일반법관의 참여도 다양한 기준에 입각하여 확대하는 것이 필요하다. 나아가 피추천자가 일상적으로 전현직 고위법관 출신자로 제한적이었던 그간의 운용을 고려할 때 피추천자의 경력상의 다양성을 확보하는 기준을 법제화하거나 관행화할 필요가 있다.

2. 전문성의 원리

헌법재판을 담당하는 헌재의 구성에는 민주적 정당성의 원리만으로 충분하지 않다. 헌법재판이 최종심판기관으로 헌법을 해석하고 적용하는 방식으로 헌법보장, 인권보호, 권력통제의 기능을 수행하면서 헌법적 분쟁을 해결하기 위해서는 국가 및 사회공동체의 본질, 헌법의 본질과 특성, 인권의 이념과 실제, 국가권력구조의 본질과 체계를 이해하고 분쟁의 대상인 사태의 본질을 분석하고 재구성하기 위하여 필요한 전문적 지식, 지혜, 경험이 필요하기 때문이다. 헌재의 구성원들이 이러한 덕목을 갖추도록 요구하는 것이 전문성의 원리이다.

정종섭, 위의 책, 41면.

만일 헌재를 입법부나 행정부와 마찬가지로 민주주의의 원리하에서만 구성되게 할 때 헌정체계에서 특별히 헌법재판제도를 두어야 할 의미는 반감되거나 상실되게 된다. 민주적 의사결정은 다원주의체제하에서 부분이익의 전체이익에의 압도를 결과할 가능성이 많으며 이러한 민주적 의사의 일탈현상을 소극적으로 통제하기 위하여 헌법재판이 요청되는 것이다. 이러한 민주적 의사에 대한 통제는 이에 버금가는 권위를 가진 가치에 의해 이루어지며 입헌국가에서 그 가치는 자유주의의 정치이념이 추구하는 자연적 인권의 보장이다. 우리 헌법은 제10조를 통하여 국가가 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무를 가짐을 선언하고 있다. 또한 헌법 제37조 제2항은 국가는 국가목적의 실현을 위해 필요한 경우에 법률로 기본적 인권을 제한하는 경우에도 그 본질적 내용은 침해하지 못하도록 하는 한계를 설정하고 있다. 민주적 의사결정이 이러한 인권보장의 한계를 유월하지 못하도록 하는 권력이 헌법재판권력인 것이며 그 대표적 장치가 헌법소원심판과 위헌법률심판인 것이다.

이와 비슷한 취지로 헌법재판의 기능을 이해하는 대표적인 견해로는, 최대권, “헌법재판소의 정치학 - 그 구조와 기능을 중심으로 - ”, 서울대학교 법학, 제34권 제1호, 1993. 2, 특히 107-111면.

전문성의 원리와 관련하여 유의할 것은 헌재구성과 관련하여 요청되는 전문성이 지식의 전문성만을 의미하는 것은 아닐 뿐 아니라 전문성의 내용이 꼭 법률적 전문성으로 국한될 필요가 없다는 점이다. 제3기 재판부에서 2005년 퇴임한 김영일 헌법재판관이 “법이 지닌 고유한 의미를 찾아내고, 거기에 적용할 헌법의 의미와 헌법 정신 등을 해석해내는 작업이야 말로 진정 오랜 세월 법의 해석작업에 임하여 왔으며, 어떠한 경우에도 흔들림없이 오로지 국민의 기본권과 헌법, 헌법정신을 찾아내어 선포하는 법률 전문가만이 할 수 있는 일이지, 거기에 법을 전공하지도 않은 어떤 상식으로 법률가를 대체하여 그와 같은 일을 해낼 수 있다고는 전혀 생각되지 않는다”는 취지의 퇴임사를 하여 논란이 된 적이 있었다. 이 주장의 논지는 법적 논리체계에 익숙한 법률가만이 헌법재판권을 행사하여야 한다는 것이다.

정종섭, 앞의 책, 41-42면.

“퇴임하는 김영일 재판관 정치권에 쓴소리”, 인터넷 법률신문( 2005-03-11)[http://lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?serial=15599(확인일:2012.8.2.)].

그러나 이런 주장이 우리의 생활을 지배하는 헌법상의 기본이념인 입헌주의와 그 실현의 장치로서의 헌법재판이나 사법작용의 본질을 제대로 이해한 것인지 의문이다. 입헌주의는 국민의 자유와 권리의 최대한의 보장을 위해 국가권력의 분립을 요구하면서 이들 간의 견제와 균형에 의하여 민주적인 국정의 운영이 이루어질 것을 요청한다. 특히 법적 분쟁의 해결과정에서 무엇이 법인지를 확인하고 사건에 적용하는 사법작용은, 남용의 폐해가 큰 입법이나 행정작용을 통제하는 것을 본질로 한다. 따라서 일상적인 논리체계와 다른 독자성을 가지는 법적 논리체계에 대한 전문성을 가진 자로 하여금 그 중심적 기능을 수행하게 한다. 입법권과 행정권이 기본적으로 국민의 직접적인 선거에 의해 구성되는 것과는 달리 사법권이 전문가들을 중심으로 한 기능적 선발과정을 통해 행사되는 것도 바로 이 때문이다. 그러나 유념할 것은 전문가들을 ‘중심’으로 작용한다고 하여 아무런 외부의 개입없이 이루어져야 한다는 것을 의미하지는 않는다. 주권자인 국민의 의지나 법감정, 혹은 상식에 맞게 권력이 행사되어야 하며 그렇지 못할 때 헌법재판권은 국민의 신뢰를 잃게 되고 재판의 실효성은 감소되고 만다. 따라서 법의 독자성만을 고집하기보다 사회와 호흡하는 법을 만들기 위한 자세가 법률전문가에게 요청된다. 특히 정치법으로서 정치적이고 이념적 특성을 강하게 띠는 헌법재판의 담당기관의 경우 법의 특정한 해석과 적용이 초래할 사회적·경제적 효과에 대한 고려가 필수적이다.

사실 1987년 이전 권위주의시대의 법조에 재직했던 경험을 가진 재판관이 대부분인 제4기까지의 재판부에서 본문에서 인용한 퇴임사에서 주장하던 바대로 평생을 헌법의 정신을 쫓아 헌법을 해석해 온 전문가가 몇 명이 될지 의문이다. 같은 취지로는 이승우, “헌법재판소 재판관임명에 관한 재검토”, 사회과학연구(경원대사회과학연구소) 제7집, 2000.8, 209면.

이러한 효과에 대한 지식, 지혜와 경험은 민사소송과 형사소송중심의 편협한 사실관계에 바탕한 법률의 해석․적용에 매달려온 법률전문가들에게는 오히려 부족할 가능성이 많다. 그러므로 이런 고려에 대한 다양한 인식을 반영함으로써 편협되고 편향적인 결정이 내려지지 않도록 그 구성에 있어서 다양성을 확보하기 위한 장치를 두기 마련이다. 따라서 법조에서만 법전문가로 활동해오지 않고 다른 분야에서 좀 더 다양한 사회문화적 배경속에서 법을 이해하고 법의 운용에 기여해 온 전문가들을 그 구성원으로 참여시켜 내부적 획일성과 편향성을 희석할 수 있도록 배려하는 것이 필요하다. 이 점은 민주적 정당성의 원리에서 요구되는 사회적 다원성의 반영을 위한 고려와 일맥상통하는 점이다. 민주적 정당성의 원리와 전문성의 원리는 사회적 다양성을 반영하는 헌재구성이라는 점에서 일치하고 있는 것이다. 따라서 합의제기관의 속성상 중심되는 전문성으로 법률적 전문성을 요구하더라도 보조적 전문성으로 다양한 국가작용에 대한 경험을 요구하는 것을 부정해서는 안된다. 특히 김영일 전 재판관의 주장처럼 오로지 법관으로서의 이력을 가진 사람들이 헌법재판관에 적격이라는 판단은 헌법재판의 본질과 기능에 대한 인식이 근본적으로 부족한 것이라고 보지 않을 수 없다. 더구나 기본자격인 법률적 최소지식의 조건을 너무 엄격하게 설정하는 것도 부적절하다. 재판에 필요한 적정수준의 법적 지식을 넘어서는 전문성의 요청을 내세워 법관경력직을 과도하게 우대하는 것은 전문성의 원리에 내포된 다양성의 요청을 간과한 것이다. 우리나라의 경우처럼 변호사자격자가 시대착오적인 사법시험제도에 의해 왜곡되어온 현실에서는 과도한 전문성의 요청은 소수 특화된 계층에 중요한 국가권력을 전유시키는 결과를 낳는다. 외국의 예에서 행정관료, 대학교수 가운데 헌법재판소의 재판관을 임명하는 사례가 발견되는 것이 바로 이런 문제를 극복하기 위한 것이다.

최대권, 앞의 글, 118면.

OECD국가들 중에서 별도의 헌법재판기관을 두고 있는 국가들은 최소한 법학교수를 재판관직에서 배제하는 경우가 드물며 오스트리아, 터키, 스페인, 체코, 폴란드 등의 경우 공무원 경력자도 재판관자격산정에 포함된다.

3. 독립성의 원칙

헌법재판은 입법권, 행정권, 경우에 따라서는 일반사법권의 권력행사가 헌법의 가치나 원리, 인권을 침해하는 경우 헌법을 준거로 헌법의 규범력을 회복하고 인권을 보장하는 국가작용이다. 이러한 헌재의 기능에 따라 헌법재판기관은 반복해서 강조한 바와 같이 헌법보장기관, 인권보장기관, 권력통제기관으로서의 지위를 가진다. 또한 헌법분쟁과 관련하여 헌법에 대한 최종적 해석권을 행사하는 최종심판기관이기도 하다. 이런 지위를 가지는 헌법재판기관은 입법권이나 행정권, 경우에 따라서는 일반사법권의 영향으로부터 독립하여 중립적인 입장에서 공정하게 주어진 권한을 행사하는 것이 요청된다.

이러한 독립성의 요구는 심판작용에 있어서 가장 철저하게 관철되어야 하지만 심판은 결국 재판관에 의해 이루어지므로 재판관의 임명과 관련하여 심판에 영향을 미치지 못하도록 하는 것이 필수적으로 요청된다. 미국과 같은 나라에서 연방법원의 판사들에게 종신제를 채택하는 것은 이러한 독립성의 요청을 구현하기 위한 것이다.

독립성의 원칙은 사실 민주적 정당성의 원칙과 전문성의 원칙과 연계된 원칙이기도 하다. 이들 두 원칙에서 요청되는 헌재구성에 있어서의 다양성의 요구는 특정 세력으로 하여금 헌재를 좌지우지 하지 못하게 하려는 원려가 배경을 이루는 것이고 헌재의 중립성과 독립성을 확보하는 데 기여하는 것이기 때문이다.

IV. 헌법재판소 구성방법의 문제점과 개선방향

1. 현행 헌법재판기관의 구성방법 개관

헌법 제111조 제2항은 헌재가 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성되며 대통령을 그 임명권자로 정하고 있다. 그러나 같은 조 제3항은 대통령이 임명하는 재판관 중에서 국회에서 선출하는 자 3인과 대법원장이 지명하는 자 3인을 포함하도록 규정하고 있다. 그리고 헌법재판소장은 국회의 동의를 얻어 재판관 중에서 임명하도록 같은 조 제4항이 정하고 있다.

현행 체제에서 법관의 자격은 헌법 제101조 제3항에 의하여 법률로 정할 수 있는데 이에 해당하는 법원조직법 제42조 제2항은 사실상 ‘변호사의 자격이 있는 자’로 법관의 자격을 정하고 있다. 한편 변호사의 자격은 변호사법 제4조에 의하여 역시 “사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정과정을 마친 자”, “판사 또는 검사의 자격이 있는 자”, “변호사시험에 합격한 자”로 하고 있으며 검사의 자격은 검찰청법 제29조에서 역시 “사법시험에 합격하여 사법연수원 과정을 마친 사람”과 “변호사 자격이 있는 사람”으로 정하고 있다. 한편 군법무관임용등에관한법률은 제7조에서 “군법무관은 군법무관으로 임용된 때부터 「변호사법」 제4조에 따른 변호사의 자격이 있다.”고 규정하여 법관의 자격은 군법무관의 경력을 가진 자도 포함시키고 있는 셈이다.

현행은 “사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정 과정을 마친 자”와 “변호사의 자격이 있는 자”로 구분하고 있으나, 2011.7.18. 개정으로 2003.1.1.부터 시행예정인 조항은 법조일원화를 염두에 두고 “10년 이상 제1항 각 호의 직[변호사의 자격이 있는 자로서 법률유관직에 있던 자:필자주]에 있던 사람”으로 개정되었다.

다만, 제3조제1호에 따라 군법무관으로 임용된 사람이 군법무관 시보로 임용된 날부터 10년을 복무하지 아니하고 전역(轉役)한 때(현역 복무에 부적합한 사람으로서 「군인사법」 제37조제1항제1호에 해당하여 각군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역하는 경우로서, 공무상 질병·부상으로 인한 전역임을 국방부장관이 확인한 경우는 제외한다)에는 그 때부터 그 자격을 상실한다.

같은 조 단서조항은 군법무관으로 임용된 자가 군법무관시보로 임용된 날부터 10년을 복무하지 아니하고 전역한 때(현역복무에 부적합한 자로서 군인사법 제37조 제1항 제1호에 해당하여 각군전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역하는 경우로서, 공무상의 질병·부상으로 인한 것임을 국방부장관이 확인한 때를 제외한다)에는 그 때부터 그 자격을 상실하도록 하고 있다.

헌법재판소법은 이러한 헌법의 자격요건을 더욱 강화하여 그 제5조에서 15년 이상 판사·검사·변호사, 변호사의 자격이 있는 자로서 국가기관, 국·공영기업체, 정부투자기관 기타 법인에서 법률에 관한 사무에 종사한 자, 변호사의 자격이 있는 자로서 공인된 대학의 법률학 조교수 이상의 직에 있던 자 중 40세 이상에 달한 자가 재판관의 자격을 가지도록 규정하고 있다.

헌법 제112조 제1항과 제2항은 헌재 재판관의 임기를 6년으로 하고 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있으며 재판관은 정당가입금지 및 정치불관여의무를 부담한다.

한편 헌재법 제6조 제2항에 따라 헌법재판관으로 임명되기 위해서는 임명․선출 또는 지명 전에 국회의 청문을 거쳐야 한다.

이러한 구성방법의 특색을 정리하면 다음과 같다.

첫째로 형식적 임명권자가 대통령이나 국회와 대법원장이 선출하거나 지명한 자 3인이 각각 포함되므로 입법권력, 행정권력, 사법권력이 헌재구성에 모두 균등하게 관여하도록 하고 있다.

둘째로 사법권력이 관여하는 경우 최고법원의 회의체가 아닌 대법원장 1인에게 관여권이 전속된다.

셋째로 헌재를 대표하고 헌재행정을 통할하는 소장은 국회의 동의하에 대통령이 임명하도록 함으로써 입법권력과 행정권력이 공화적으로 헌재의 장의 임명에 관여하도록 하고 있다.

넷째로 재판관은 법관의 자격을 가진 자로 제한되며 현행법상 법관의 자격은 원칙적으로 변호사 자격이 있는 자로 제한되어 있다. 사실 변호사 자격자가 사법시험정원제에 의해 극소화되어 있는 상황에서 연령제한 등을 통해 대상자를 극도로 제한하고 있는 셈이다.

다섯째로 재판관정수를 9인으로 인구대비정수로는 비교법적으로 비교적 적은 수이며 임기도 비교적 짧은 6년에 연임할 수 있도록 규정하여 종신제를 채택하거나 장기의 임기를 보장하는 많은 나라들과 비교된다.

첨부자료 [표 3] 참조.

여섯째로 국회의 청문외에 헌법재판관 추천 혹은 자문위원회 등 국민참여는 제도화되어 있지 않다.

2. 문제점과 개선방안

(1) 민주적 정당성과 전문성의 원리에 배치되는 재판관의 자격제한의 문제와 대안

현행 헌재의 구성방식의 현실적 문제점의 관건은 헌법재판관이 될 수 있는 기본조건인 법관의 자격이 과도하게 사회적 다원성을 결여하는 방향으로 형성되어 있다는 점이다. 현행 헌재의 구성방식은 앞서 살핀 바와 같이 법관의 자격을 가진 자로 재판관선임자격을 제한하고 있다. 이런 체제는 독일과 같은 외국에서도 많이 채용하고 있는 제도이다. 그러나 우리의 경우를 독일과 같은 나라와 평면적으로 비교하는 것은 본질을 호도할 수 있는 측면이 있다. 독일의 경우처럼 법관의 자격을 가진 집단의 특성이 개방적 법조양성과정을 통해 사회적 다양성을 충분히 수렴하고 있는 것과 우리의 상황은 판이하게 다르기 때문이다. 우리나라의 경우 엄격하게 제한된 사법시험을 엄청난 경쟁률을 뚫고 통과한 소수의 법률가들만이 법관의 자격을 가지는 제도가 오랜 기간 동안 유지되어 왔다. 또한 법률가집단 속에서도 관료화된 법원 및 검찰조직을 중심으로 사법엘리트가 양성되어 온 점을 고려하면 문제는 더욱 심각해진다. 법학전문대학원 제도의 도입으로 사법시험의 폐해가 일정부분 해소될 것으로 전망된다고 하더라도 여전히 국가통제형 정원제에 의해 변호사시험제도가 운용되고 있고 변호사자격자의 사회적 다양성이 충분히 확보되기까지 앞으로 최소한 20년 이상의 시간이 소요된다는 점을 고려하면 입법사항인 법관자격의 확대는 시급한 현안이다. 따라서 법률가집단의 폐쇄성이나 동질성에 대한 문제의식이 사법개혁의 차원에서 논의되어 온 것이 우리의 현실임을 고려할 때 헌재구성에 법관자격을 요구하는 것은 헌재구성의 기본원리로서 다원성의 반영을 요구하는 민주적 정당성의 원리에 반한다. 사회적 다양성을 반영하지 아니하는 특정 사회계층이 헌법재판권을 전유하면서 헌법의 최종해석권을 행사하게 될 때 사회적 다양성과 변화를 반영하는 데 소홀할 위험성이 높아지고 ‘가치의 전제’로 귀결될 위험성이 높아질 것은 불을 보듯 명확하다.

첨부 [표1]의 통계에서 보듯 한국의 법률가집단의 규모는 사회적 다양성을 갖출 수 있는 상태로 볼 수 없다. 법조일인당 인구수에서 독일(578명)과 한국(5,783명)은 무려 10배정도의 차이를 보이고 있다.

특히 첨부 [표 2]에서 보듯 역대 헌재재판관의 절대다수를 판사출신이 맡아왔다는 점에서 이들의 성장배경이 된 관료화된 법관인사제도의 문제점에 대한 지적으로는 임지봉, 사법적극주의와 사법권독립, 철학과 현실사, 2004, 264-323면; 신평, 사법개혁을 향하여, 대구가톨릭대학교출판부(2002), 337-351면 참조.

일반적으로 법관자격제한은 전문성의 원리의 요구에 의한 것으로 정당화되어 왔다. 그러나 앞서 살폈듯이 전문성의 원리는 중심적 전문성으로 법률적 전문성을 요구할 뿐 재판의 준거가 되는 헌법의 특성과 헌법재판이 미치는 정치․경제․사회적 영향을 고려하여 비법률적 전문성에 의한 보완을 필요로 하며 법률적 전문성도 법관적 전문성만이 아니라 검찰적 전문성, 변호사로서의 전문성, 법학자로서의 전문성이 모두 의미를 가지는 것으로 인정되어야 한다.

물론 절차적이고 기술적인 지식이나 경험이 비법적 전문가나 비법조 법전문가에게서 취약할 수 있다. 그러나 이러한 기술적 전문성은 동료재판관과 헌법연구관과 같은 보좌기관의 도움으로 충분히 극복될 수 있을 뿐만 아니라 실제로 다양성을 강화하여야 한다는 이유로 법전문가들을 모두 배제하자는 것이 아니므로 그 문제점을 강조할 필요가 없다. 무엇보다도 헌법재판에 있어서 본질적인 덕목은 실무기술이나 지식보다 국가헌정질서의 기초를 이루는 헌법적 본안사안에 대한 지식, 안목일 것이기 때문이다.

그런데 첨부 [표 2]에서 나타난 바와 같이 우리 헌법재판소의 역대 구성원의 성분분석은 법관자격제한제도가 법관적 전문성에 편중되고 있음을 여실히 보여 주고 있다. 대부분이 고위직 판사로 재직한 경력을 가진 자들이며 검사출신이 일부 포함되고 있을 뿐이다. 변호사 출신은 드물며 그나마 법조경력 후 짧은 재야생활을 한 경우가 대부분이다. 더욱 특기할 것은 특정대학 출신자가 전체의 80%에 육박한다는 점이다. 또한 이들 중 상당수가 사법연수원과 같은 공통 혹은 유사한 연수기관을 수료하였을 것을 감안하면 이들의 사회적 다원성 지표가 어떠할지는 굳이 어려운 추론을 필요로 하지 않는다. 나아가 이들 모두가 권위주의시절의 법학교육을 받은 자로서 입헌주의에 바탕한 정상적인 헌법교육이나 실천의 세례를 받는데 사회상황적 한계가 있었다는 점, 이들 대부분이 권위주의시대 법관 등 법조인으로서 정치권력에 의한 사법권의 오남용에 간접적으로나마 자유로울 수 없다는 점, 비법률적 전문가는 차치하고라도 헌법학 교수출신 재판관이 전무하다는 점, 헌법이 차별의 대표적 징표로 예시하는 성별, 종교, 사회적 신분을 기준으로 볼 때 결과적 편향성이 과도하는 점(예컨대 현재 여성 재판관이 한 명만 임명되어 있을 뿐이며 제4기까지 단 두 명만이 여성재판관이었다는 사실) 등은 짧은 실질적 헌법재판의 역사에도 불구하고 한국 헌재구성의 현주소를 여실히 노정하는 것이다. 이런 취약한 민주적 정당성과 전문성의 지표를 가지고 인권보호의 청사진을 펼치지는 못할지언정 신행정수도건설특별법위헌결정과 같이 국정과제에 대한 민감한 결정을 시대착오적인 법논리에 근거하여 내리게 될 때 헌재에 대한 국민의 신뢰는 치명적인 손상을 받을 수밖에 없다.

이 결정에서 헌재가 근거한 관습헌법론의 허구성과 헌재결정의 문제점에 대하여는 김기창, “성문헌법과 ‘관습헌법’”, 공법연구 제33집 제3호, 2005.5, 71-114면; 전광석, “수도이전특별법 위헌결정에 대한 헌법이론적 검토”, 공법연구 제33집 제2호, 2005, 113-138면; 이종수, “관습헌법이 제기하는 헌법이론적 문제점 - 신행정수도건설을위한특별조치법 위헌결정(헌재결 2004.10.21, 2004헌마554·566(병합)에 대한 평석 -”, 헌법판례연구(6), 박영사, 2004, 57-90면 참조.

마지막으로 재판관의 자격제한과 관련하여 부수적으로 지적할 부분은 재판관의 연령문제이다. 현재 재판관은 40세 이상인 자라야 임명될 수 있다. 또한 재판관의 정년은 65세이며 재판소장의 경우 70세이다(헌재법 제7조 제2항). 연령이 세계관이나 가치관을 결정하는 핵심적 기준은 될 수 없다. 그러나 연령의 차이는 성장과정의 차이에서 오는 시대정신이나 사회의 변화에 대한 이해도에서 차이를 보일 충분한 개연성을 가지고 있다. 그런데 현재까지의 재판관임명경향은 최소한 50대 이상의 자가 재판관으로 임명되고 있다. 경험이나 예지가 연령의 다소에 의해 좌우될 수 있는 것도 아니라면, 꼭 일정한 단계를 거친 고위직 법조출신만으로 재판관을 임명할 필요가 없다. 따라서 헌정질서의 근간을 판단하는 지위에 있는 합의체 헌법기관인 헌재의 경우 가치상대주의나 다원주의에 입각한 헌법인식에 기초하여 그러한 차이도 반영될 수 있는 배려가 필요하다. 따라서 구성에 관여하는 기관들은 최소연령과 정년을 고려하여 연령면에서의 다양성도 부분적으로 고려할 필요가 있다.

정리하면 헌법재판관의 자격을 대학을 수료한 자로서 판사, 검사, 변호사, 공무원, 대학교원 기타 학식과 덕망을 갖춘 자로 포괄적으로 규정하되 법률전문가의 중심적 역할을 고려하여 전체의 3분의 2는 법관의 자격을 가진 자로 하는 보완규정을 두는 것이 적절하다고 본다. 또한 이 중 최소 3분의 1인 다수파을 차지하는 성별과 다른 성별로 구성되도록 할 필요가 있다.

(2) 민주적 정당성의 원리를 충족시키지 못하는 헌재구성 관여자의 문제와 대안

대통령, 국회 및 대법원장이 각 3인씩 임명에 관여하게 하는 현행 제도가 몽테스키외의 권력분립론의 본질이 변형된 정당중심적 민주주의 체제에서 민주적 정당성의 원리가 요청하는 다원성을 충족시키지 못하는 방향으로 헌재를 구성하게 된다는 비판이 있다. 사실 대통령과 국회의 특정세력이 결합하는 것이 일반적인 상황에서 현재의 구성방법은 대통령소속 정파에게 부가적인 우월성을 부여하는 구성방법임이 분명하다.

이욱한, 앞의 글, 41-42면. 이 교수는 독립성의 보장이라는 표제하에 이런 논리를 제기하고 있으나 그의 독립성의 보장이라는 덕목은 이 글에서 민주적 정당성의 원리에 포섭되는 개념이다.

남복현, 앞의 글, 258면.

이 문제점은 다음 세 가지 요인에 의하여 더욱 심화된다. 첫째, 대법원장이 대통령과 국회다수파의 결합에 의해 임명되는 상황에서 대법원장의 지명 몫도 대통령과 국회다수파의 영향력으로부터 자유롭지 못하므로 대통령 소속정파에 유리한 국면은 더욱 강화되고 구성에 있어서의 다원성은 더욱 약화된다. 둘째, 재판관의 짧은 재임기간과 연임제도는 재판관의 독립성을 약화시켜 임명권자의 영향력을 유지시키는 원인이 될 수 있다. 따라서 정치적 다원성을 약화시키는 분권적 임명체계하에서는 임기를 장기화하거나 순차적인 임기제를 도입함으로써 그 문제점을 시정할 필요가 있다. 셋째, 헌재결정에 있어서의 엄격한 결정정족수는 대통령 소속정파의 영향력을 최대한 보장해 주는 기능을 할 수 있다. 현재 법률의 위헌결정, 헌법소원인용결정, 탄핵결정, 위헌정당해산결정은 재판관 6인 이상의 찬성이라는 절대정족수를 요구한다. 이 정족수는 최소한 4인의 반대만으로도 주요한 결정을 무산시킬 수 있으므로 4인 블록의 형성가능성이 높은 대통령 소속정파에게 유리한 체제임을 알 수 있다.

한편 대법원장이 3인의 지명권을 가지는 것도 대법원장 스스로가 가지는 민주적 정당성의 취약성을 이유로 비판이 제기되어 있다. 사법부가 집중형 헌법재판제도하의 헌재의 구성에 관여하는 것은 민주적 정당성의 취약함에도 불구하고 정치적 중립성의 요구나 전문성의 원리에 따른 정당화가 가능한 측면이 있다. 그러나 사법부의 합의적 결정이 아닌 대법원장 1인의 결정권을 인정한 것은 그러한 정당화사유마저도 빛을 바래게 한다.

정재황, 앞의 글, 49면.

현행 제도의 이러한 문제점의 근본적 해결책은 개헌을 통해 임명권자와 임명절차를 개선하는 것이다. 그렇다고 현행 체제에서 실질적인 해결책이 없는 것이 아니다. 앞서 헌재의 구성원리를 논하면서 검토한 바와 같이 민주적 정당성을 강화하기 위한 또다른 방법으로 국민참여형 인선제도를 확대하거나 기관내 절차적 민주주의를 강화하는 대안이 있을 수 있다. 따라서 대통령과 대법원장의 임명에 국민참여형 추천위나 자문위를 두는 방안과 대법원장의 지명시 대법관회의의 의결이나 일반법관의 검증투표와 같은 다원성의 강화가 가능한 방식을 택하는 것이 필요하다.

국민참여형 추천위나 자문위의 경우 규모의 적정성과 국민참여의 실질성을 확보하기 위하여 위원회를 최소한 15인 이상 30인 이내로 하고 법조계 및 법학계와 무관한 일반인의 비율이 최소한 전체 위원의 반수는 차지할 수 있도록 하여야 국민참여의 의미를 살릴 수 있다. 또한 헌법에서 명문으로 확인한 바와 같이 성별과 같이 의문의 여지가 없는 사회적 다양성의 지표에 따라 성별 최소비율이 최소 3분의 1 이상은 확보되도록 하는 것이 현실적으로 요청된다.

추천위의 구성에 있어 구성원의 반은 법률가로, 반은 교수․언론인 등으로 구성되도록 하는 안은 이미 현실적으로 제안된 바 있다. 최대권, 앞의 글, 120면.

(3) 기타의 문제들

위에서 검토한 두 가지 주요한 문제들 외에도 헌법개정이 수반되는 헌법재판관 연임제도의 문제, 헌법재판소장의 선임방법의 부적절성, 결원시 후임자임기규정의 부재, 대통령의 형식적 임명권의 문제, 헌재구성원의 증원 및 이원화 혹은 예비재판관제도의 도입 등이 헌재의 구성과 관련하여 제기된 문제들이다. 이 발표의 목적상 헌법개정이 전제되지 아니하는 몇가지 문제에 대해 검토할 필요가 있다.

이들 논점은 정재황, 앞의 글, 40-54면 참조.

우선 헌재소장의 선임을 대통령의 권한으로 하고 다만 임명시 국회의 동의를 받게 하는 것이 헌재의 독립성 보장을 위해서는 바람직하지 않다고 비판하고 중앙선관위의 경우와 같이 호선하는 안을 대안으로 제시하는 견해가 있다. 2005년 헌재구성의 개혁방안을 검토하던 필자의 판단으로는 호선방식을 채택한 중앙선관위원장의 경우 대법관직에 있는 위원을 위원장으로 하는 관행이 있어 사실상 별 무리 없이 운영되고 있지만 상설적 심판기관의 장인 헌재소장의 경우 그런 관행을 인정하기 어려울 것이므로 호선이 오히려 재판관 사이의 지나친 경쟁과 반목을 초래할 위험성이 있음을 고려하고, 헌재소장의 행정적 역할이 다른 재판관보다 중요하다는 이유로 본연의 심판기능에서는 특별한 차이를 인정해서는 안되며, 대통령과 국회가 관여하여 소장을 임명한다면 민주적 정당성 면에서도 적절하고 헌재 자체에 대한 다른 국가권력의 견제와 균형의 묘도 있는 것이므로 현재대로 유지하는 것도 나쁘지 않다고 판단했다. 그러나 이런 판단은 매우 이상적이고 탁상공론적인 성격이 있었음이 전효숙 헌재소장추천사태를 통해 드러났다. 정치적 기관인 대통령과 국회가 헌재소장 임명과 관련하여 충돌할 때 결과적으로 사회적 편견에 가득찬 정치적 기득권 세력이 현실 정치의 세력분포에서의 다소관계와 무관하게 정파적으로 헌재소장의 거취에 대한 헌법적 판단에 영향력을 행사할 수 있음이 확인된 것이다. 결국 개헌을 수반하는 호선론에 찬성하지는 않지만 현행 헌재소장 임명제도는 정치문화적으로 정파간의 상호존중과 헌재의 헌법적 위상에 대한 올바른 이해가 급선무임을 일깨워주고 있다. 이강국 현 헌재소장이 2013년 1월 퇴임할 것이기 때문에 조만간 새로운 헌재소장 임명과 관련한 논의가 대선정국 와중에 필요하게 될 것이다. 임명권자가 퇴임하는 이명박 대통령이므로 그 임명과정이 얼마나 정치적 관심을 받을지 모르지만 정치적 지혜를 발휘하여 전효숙 사태와 같은 불행한 경험이 되풀이 되지 않아야 할 것이다.

정재황, 앞의 글, 53-54면.

재판관결원시 후임자임기규정의 부재에 대하여 현재는 관행으로 후임자는 새로이 6년의 임기를 시작하는 것으로 되어 있는데 인사권의 예측성을 보장해주고 피임명자에게 독립적이고 안정된 직무활동을 보장해 주기 위하여 전임자의 잔여임기로 정하여야 한다는 비판이 있다. 경청할 만한 주장이나 후임자의 임기가 짧은 경우 생길 수 있는 여러 현실적 문제점을 고려해야 할 것이다. 특히 헌법개정사항이기는 하지만 재판관 순차적 개선제도를 채택하면 결원시의 후임자는 잔여임기만을 채우는 것으로 해야 한다.

박인수, “헌법재판소의 구성에 관한 소고”, 법률행정논총(전남대법률행정연구소) 제15권, 1995.12, 176면.

다음으로 대통령의 형식적 임명권의 문제를 살피면, 현행 헌법상 정부형태의 특수성을 고려할 때 대통령은 자연인으로서 국가원수이자 행정권의 수반인 헌법상의 지위를 전유하고 국민의 직접 신임을 받는다는 점에서 실질성이 없는 형식적 임명권을 가지는 것 자체가 특별히 문제가 된다고 보기 어렵다.

V. 결론을 대신하여

1987년 6월시민항쟁의 결과 한국현대사에서 명실상부한 자유민주헌정의 출범을 알린 1987년 헌법체제가 출범한 이후 민주주의와 인권수호의 보루로서의 헌법재판소의 위상은 날로 굳건해져 왔다. 그러나 입헌주의가 높은 단계로 발전하는 과정에서 ‘정치의 사법화’로 불리는 과도한 사법중심적 국가운영의 위험성에 대한 경계심이 높아진 것도 또한 사실이다.

이러한 상황의 변화는 일부에서 주장하듯이 모 아니면 도식으로 헌재의 존폐를 운위하는 과격한 주장으로서는 올바로 대응할 수 없다. 정치의 사법화는 국가권력의 견제와 균형관계를 보다 다양화하는 긍정적 측면도 아울러 갖는다는 점을 고려할 때 짧은 시간에 이룩한 헌법재판제도의 활성화와 이를 바탕으로 이룩된 민주화와 자유화의 결실을 소중히 할 필요가 있다. 다만 부작용을 최소화하고 긍정적 측면을 최대화하기 위하여 제도면이나 의식면에서 부단한 개혁이 요구된다.

우선적으로 민주주의, 권력분립, 법치주의라는 국가권력구조형성 및 운영의 기본원리에 부합되는 방향으로 헌법재판제도를 정비할 필요가 있으며 그 핵심과제의 하나는 헌법재판구성방법의 개혁이다. 그런데 이 개혁의 발본색원적 방안은 헌법의 개정을 전제하지만 개헌없이도 입법과 정치문화의 개선만으로 충분히 그 실질적 의미를 살릴 수 있는 방안이 없지 않다. 무엇보다도 헌법재판관의 인선조건이 되고 있는 법관의 자격을 확대하여 민주적 정당성과 전문성의 원리에서 공히 요청하는 사회적 다원성의 요청을 반영할 수 있는 다양한 사회적 배경과 헌법관을 가진 전문가가 헌법재판관이 임명될 수 있도록 해야 한다. 우선은 급한대로 법관의 자격요건에서 변호사만이 가능하도록 한 요건을 제한적으로 완화하여 법학계나 다양한 직역에서 기본적인 법률적 전문성에 더하여 중요한 헌법적 예지를 연마한 전문가들도 헌법재판관의 자격을 갖출 수 있도록 하여야 한다. 또한 이런 헌법적 요청이 현실화될 수 있도록 현행 헌법체제하에서 헌법재판관 임명에 관여하는 대통령, 국회, 대법원장의 권한을 절차적으로 통제하기 위하여 국회 청문절차의 정치적 기속력이 강화될 수 있도록 국민적 공감대를 확대하는 한편으로 후보자 추천등에 성별 등과 같이 헌법적 가치결정이 이루어진 확고한 기준에 따른 다양성은 최소한 보장될 수 있는 제도적 장치를 마련하여야 한다. 구체적으로는 최소한 3분의 1이상은 다수파 재판관과 성별 및 직역을 달리하도록 재판관 임명·선출 및 지명 절차를 보완하는 방안을 검토할 필요가 있다. 한편 15인 이상 30인 이하의 위원으로 구성되며, 그 위원 중 반수는 비법조 및 법학계로 충원하는 헌법재판관 추천(혹은 자문) 위원회를 구성하여 국민참여를 강화하거나 대법원장 지명 몫의 경우 일반법관의 참여권을 인정하는 방향으로 헌재구성원인 헌법재판관의 인선방안을 개선할 필요가 있다.

당장 2012년 9월 14일 이전에 헌재재판관 임명절차를 완료하기 위해서 이런 제도개선을 공식화하는 것은 현실적으로 불가능할 수 있다. 그러나 이런 정신에 따라 현행 제도의 헌법재판관 선임의 관계자들이 선임권을 행사하도록 촉구할 수는 있다. 이미 대법원장 추천대상으로 2인이 내정되었고, 야당인 민주통합당 추천 몫으로 1인이 내정되어 사실상 남은 것은 여당인 새누리당 추천대상 1인과 여야합의 추천대상 1인뿐이다. 그런데 이미 후보자로 추천 또는 지명된 3인이 모두 남성이며, 고위 법관 출신이라는 점에서 헌재구성에 따른 헌법정신과 시대정신에 얼마나 충실한 지 의문과 아쉬움을 제기하지 않을 수 없다.

<별첨자료>

[표 1] 각국의 법률가 관련 통계. 출처: 사법개혁위원회(2004)

	한국	미국		영국(1)	독일	프랑스	일본
		연방	주
인구	47,640,000	276,298,000		52,943,000	82,259,500	58,520,688	127,291,000
GDP (억달러)	4,970	104,456		15,459	19,870	14,193	39,924
법조인구	8,238	1,038,290		95,124	142,204	38,785	24,258	22,553(2)
(법조 1인당 국민수)	(5,783)	(266)		(557)	(578)	(1,509)	(5,247)	(5,644)
(국민 100 만명당 법조인수)	(172.92)	(3757.84)		(1796.72)	(1728.72)	(662.76)	(190.57)	(177.18)
(GDP 1억불당 법조인수)	(1.66)	(9.94)		(6.15)	(7.16)	(2.73)	(0.61)	(0.56)
법관 (법관 1인당 국민수)	1,808 (26,350)	31,292 (8,830)		3,647 (14,517)	20,878 (3,940)	5,093 (11,490)	3,094 (41,141)	2,288(3) (55,634)
		1,752 (494)	29,540 (8,336)
검사 (검사 1인당 국민수)	1,357 (35,107)	34,276 (8,061)		2,136 (24,786)	5,044 (16,308)	1,656 (35,339)	2,313 (55,033)	1,414(4) (90,022)
		5,014 (1,179)	29,262 (6,882)
변호사 (변호사 1인당 국민수)	5,073 (9,391)	972,722 (284)		89,341 (593)	116,282 (707)	32,036 (1,827)	18,851 (6,752)
변호사수 /법관수	2.81	31.09		24.50	5.57	6.29	6.09	8.24

(1) 영국은 잉글랜드와 웨일즈를 대상으로 한 수치임

(2) 간이재판소 판사 및 부검사를 제외한 수

(3) 간이재판소 판사를 제외한 수

(4) 부검사를 제외한 수

[표 2 ] 역대 헌법재판소 재판관 성분분석 (2012.8.19 기준)

	이름	역임기간	지명 권자	법조경력	변호사 경력	출신교	비고
1기	조규광 (소장)	1988~1994	대통령	판사(17년, 1950~1966)	23년 (1966~1988)	서울대 정치학과
	변정수 (상임)	1988~1994	국회 (평민당)	판사(22년, 1958~1979)	12년 (1879~1988)	광주 서공립중학교
	한병채 (상임)	1988~1994	국회 (민정당)	판사(12년, 1958~1969)	7년 (1969~1971, 1985~1988)	고려대 법정대학	제8·9·10·11대 국회의원
	이시윤 (상임)	1988~1993	대법원장	판사(22년, 1962~1964, 1970~1988)		서울대 법학과	서울대학교 법과대학 교수(7년, 1964~1970)
	이성렬	1988~1991	대법원장	판사(28년, 1958~1985)		조선대 법학과	대법원판사( 1981~1985), 제12대 국회의원(1985~1988, 민주정의당 전국구)
	김진우	1988~1997	국회 (민주당)	판사(22년, 1960~1981)	8년 (1981~1988)	서울대 법학과
	최광률	1988~1994	대통령	판사(8년, 1962~1969)	19년 (1969~1988)	서울대 법학과
	김양균	1988~1994	대통령	검사(25년, 1964~1988)		전남대 법학과
	김문희	1988~2000	대법원장	판사(20년, 1962~1981)	8년 (1981~1988)	서울대 법학과
2기	김용준 (소장)	1994~2000	대통령	판사(35년, 1960~1994)		서울대 법학과	대법관(1988~1994)
	황도연	1991~1997	대법원장	판사(30년, 1962~1991)		서울대 법학과
	조승형	1994~1999	국회 (민주당)	검사(15년, 1961~1975)	16년 (1975~1988, 1993~1994)	서울대 법학과	제13대 국회의원(평화민주당 전국구)
	이재화	1993~1999	대법원장	판사(31년, 1963~1993)		서울대 법학과
	정경식	1994~2000	대통령	검사(29년, 1966~1994)		고려대 법학과
	고중석	1994~2000	대법원장	판사(29년, 1966~1994)		서울대 법학과
	신창언	1994~2000	국회 (민자당)	검사(26년, 1969~1994)		서울대 법학과
	이영모	1997~2001	대통령	판사(35년, 1963~1997)		부산대 법정대학
	한대현	1997~2003	대법원장	판사(30년, 1968~1997)		서울대 법학과
	하경철	1999~2004	국회 (민주당)	판사(7년, 1964~1971)	29년 (1971~1999)	서울대 법학과
3기	윤영철 (소장)	2000~2007	대통령	판사(32년, 1963~1994)	7년 (1994~2000)	서울대 법대(행정학과)	대법관(1988~1994)
	김영일	2000~2005	대법원장	판사(27년, 1970~1971, 1975~2000)	5년 (1971~1975)	서울대 법학과	후임은 이공현 재판관임
	권성	2000~2006	국회 (한나라)	판사(32년, 1969~2000)		서울대 법학과
	김경일	2000~2006	대법원장	판사(29년, 1972~2000)		서울대 법학과
	김효종	2000~2006	국회 (한나라, 민주)	판사(29년, 1972~2000)		서울대 법학과
	송인준	2000~2006	대통령	검사(27년, 1974~2000)		서울대 법학과
	주선회	2001~2007	대통령	검사(28년, 1974~2001)		고려대 법과대학
	전효숙	2003~2006	대법원장	판사(27년, 1977~2003)		이화여대 법학과
	이상경	2004~2005	국회 (민주당)	판사(31년, 1974~2004)		중앙대 법학과
	이공현	2005~2011	대법원장	판사(33년, 1973~2005)		서울대 법학과	김영일 재판관의 후임임
4기	이강국 (소장)	2007~	대통령	판사(35년, 1972~2006)	2년 (2006~2007)	서울대 법학과	대법관(2000~2006)
	김희옥	2006~2010	대통령	검사(29년, 1978~2006)		동국대 법학과	법무부차관 (2005~2006)
	조대현	2005~2011	국회 (열우당)	판사(24년, 1980~2003)	2년 (2004~2005)	서울대 법학과	2011.7.10. 퇴임(현재 공석)
	김종대	2006~	대법원장	판사(28년, 1979~2006)		서울대 법학과	2012.9.14. 퇴임 예정
	민형기	2006~	대법원장	판사(31년, 1976~2006)		서울대 법학과	2012.9.14. 퇴임 예정
	이동흡	2006~	국회 (한나라)	판사(29년, 1978~2006)		서울대 법학과	2012.9.14. 퇴임 예정
	목영준	2006~	국회 (열우당, 한나라)	판사(22년, 1983~2004)		서울대 법학과	2006년 헤이그 국제상설중재재판소(PCA) 중재재판관, 2012.9.14. 퇴임 예정
	송두환	2007~	대통령	판사(9년, 1982~1990)	18년 (1990~2007)	서울대 법학과	2003년 “대북송금 사건” 특별검사
	박한철	2011~	대법원장	검사(28년, 1983~2010)	2년 (2010~2011)	서울대 법학과	김&장 변호사, 김희옥 재판관의 후임임
	이정미	2011~	대법원장	판사(25년, 1987~2011)		고려대 법학과	이공현 재판관의 후임임

[표 3] OECD 주요국의 헌법재판기관과 최고법원의 규모와 구성원의 임기

유형	국가	재판관수	임기
헌법재판소 Constitutional Court	오스트리아	14 (6)	정년 (70)
	체코	15	10
	독일	16	12
	헝가리	11
	이탈리아	15	9
	포르투갈	13	9
	슬로박	10	7
	스페인	12	9
	터키	11 (4)	정년 (65)
	대한민국	9	6
	룩셈부르크	9	종신
	폴란드	15	9
헌법위원회 Constitutional Council	프랑스	9	9
특별최고재판소 Special Supreme Court	그리스	11	2
대법원 Supreme Court	일본	15
	미국	9	종신
	캐나다	9
	뉴질랜드	5
	네덜란드	3
	스웨덴	16 이상

▶ 토론문-김남준 변호사

바람직한 대법관, 헌법재판관 인선을 위한 제도개선

1. 대법관, 헌법재판관의 인선기준 관련하여서는 이미 상당히 오래전부터 학계, 시민사회단체에서 논의, 건의를 해왔음. 시민추천의 영향을 받아 대법관에 임명된 전례도 있어 소기의 성과를 거둔 바도 있으며, 대법원 판결 내용에도 다양성, 소수자 보호의 관점이 어느 정도 반영되는 것으로 평가되기도 하였음. 그러나 이번 헌법재판관 국회 청문과정 및 대법관 임명 과정에서 과거로 회귀하는 느낌 - 신영철 대법관부터 비롯하여 최근 임명된 대법관 3인은 모두 50대의 남성, 현직법관출신임.

1. 최근인 2011년에도 참여연대에서 바람직한 대법관 헌법재판관 구성기준과 인선절차에 대한 토론회가 개최되었고, 거기에서도 여성대법관, 여성헌법재판관의 임용 필요성이 역설(30 - 50%임용주장)된 바 있는데 이번 대법관 임명과정에서도 여성은 소외. 이에 대해 퇴임하는 여성대법관의 비판도 있었음. 그러나 결국 여성은 한명도 추천조차 되지 못하였음.

1. 그 이전에는 헌법재판관 임명에서도 야당이 추천한 헌법재판관이 결국 임용되지 못하는 사태가 발생하였음 - 재판관으로서 정상적인 덕목이라 할 수 있는 신중한 사실인정태도를 문제삼은 것으로서 다수파의 횡포로 무산. 소수자보호라는 민주주의 원칙을 위반

1. 최근 13명의 대법관 중 4명(박일환, 김능환, 전수안,안대희)이 2012. 7. 10. 자로 임기가 만료되었고, 그 중 임명제청되었던 김병화 후보자를 제외한 나머지 3인은 대법관으로 임명되었음. 결국 박보영 대법관 한명을 제외하고는 모두 남성, 현직법관 출신으로 구성

1. 이번 임명의 문제점은 누누이 문제점으로 지적되고 있는 대법관 구성의 다양화의 요구를 외면하였다는 것. 기수별. 지역별. 학교별 안배만을 고려하였을 뿐 성별, 가치관별 안배는 전혀 고려하지 않아 우리사회가 필요로 하는 이념적 다양성, 출신별 다양성 요구를 외면. 혁신적인 인사 없이 서열 위주의 인선으로 엘리트법조인출신만 임명함으로써 사법관료제가 강화되는 효과. 일원화된 가치체계에 따른 대법원 보수화 획일화 우려. 외부의 가치보다는 법원 조직 내부의 가치에만 치중한 결과.

1. 역대 대법원장의 대법관 임명은 현직법원장급 고위법관 중에서 해왔음. 통계에 의하면 1970년대 이래 임명된 대법관 93인 중 76인이(81.7%)현직 법원장 급 중에서 임명, 이중 절반에 가까운 35인이 법원행정처 출신. 현직 검사장급이 9인(9.7%), 변호사 출신이 7인 (7.5%). 법학교수 출신이 1인(1. 1.%). 그 중 변호사 출신 7인 전원이 부장판사 이상의 고위법관 출신이고, 법학교수 출신 1인 역시 법관 출신으로서 현직검사장급의 대법관 할당분을 빼고는 역대 대법관 전원이 법관출신으로 임명. 85인이(91. 4%)이 서울대 출신, 그 중 83인(89.2%)가 서울법대출신임.

1. 헌법은 대법관과 법관을 별개로 규정하고, 법원조직법은 대법관을 부장판사, 법원장과 같은 법원의 승진대상으로 규정하지 아니하고, 그 자격요건을 별개로 두어 판사, 검사, 변호사, 및 공공기관경력자, 교수경력자를 병렬적으로 규정. 그 취지는 대법관을 엘리트 고위법관의 승진대상이 아니라 보다 폭넓은 법조구성원으로 구성할 것으로 요청하는 것. 공공기관경력자는 한 명도 없음.

1. 미국의 예 - 현재 총 9인의 대법관 중 성별면에서는 남성이 6인, 여성이 3인, 인종 면에서는 유태계가 3인, 앵글로색슨계가 2인, 이탈리아계가 2인 아프리카계와 푸에르토리코계가 1인으로 다양성 반영하기 위해서 노력.

1. 제도적 개선 문제 - 현행대법관 임명방식은 일방적, 비민주적, 획일적

대법원장의 대법원 임명제청권 - 헌법 상 ‘대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다’고 규정하고 , 법원조직법에 대법관의 요건을 규정. 그러나 사실상 임명제청절차를 통하여 대법원장이 사실상 대법관결정권을 행사해옴. 그 외 대법원장은 헌법재판관 중 3인의 지명권 및 법관 인사권 전체를 가지고 있음. 대법원장에게 대법관회의의 장, 전원합의체의 재판장 이상의 국가기관 구성권을 주는 것은 과도한 권한을 주는 것으로서 제왕적 대법원장제라는 비판. 대통령이 직접 임명권을 행사하게 함으로써 정치적 책임을 명백히 하는 것이 좋을 듯. 미국의 경우 연방대법관은 상원의 동의를 받아 대통령이 임명하도록 하고 있으며, 내각중심제인 일본은 최고재판소재판관을 내각이 임명. 독일,프랑스, 영국 등 대부분의 나라의 경우에도 의회와 행정부가 분담하여 대법관을 임명. 우리나라와 같이 합의체 구성원의 하나인 대법원장이 대법관 임명의 주도권을 행사하는 경우는 세계적으로도 유례를 찾기 어려움

대법관후보 추천위원회 - 2011년 법원조직법 개정

선임대법관, 법원행정처장, 법무부장관, 대한변호사협회장, 한국법학교수회장, 법학전문대학원협의회이사장, 대법관이 아닌 법관 1인과 학식과 덕망이 있는 사람으로서 변호사 자격을 가지지 아니한 사람(1인 이상은 여성)의 총 10인으로 구성하도록 규정

현재 위원 10인중 8인이 서울대 출신(그중 7인이 서울법대출신), 6인이 법조인으로 되어 있어 국민의 다양한 의사가 충실히 반영될 수 있는 구성이 될 수 없음. 운영이 비공개적, 폐쇄적이라는 비판 외에도 그 인선에 있어서도 다양성요구에 위반된다는 비판.

법원 내부인사 가급적 배제. 법무무장관의 경우 삼권분립원칙에 위배되므로 배제. 외부인사참여폭 확대. 대법관 후보군들에 대한 사회적 공론화를 위하여 공개주의로 전환.

-

1. 대법원은 정책법원형이 되어야하는가, 권리구제형법원이 되어야하는가? - 법률적 전문성이 주요한 인선기준이 되지 않고, 사회의 다양한 가치관을 반영하기 위해서는 정책법원형이 타당하지 않을까 생각. 하급심 구조가 충실화되는 등 법원의 전면적인 개혁, 개선이 전제

▶토론문- 이범준 경향신문 사회부 기자

1. 재판관 뽑는 문제들

○ 대법원장의 지명권은 통제되어야 합니다: 길게는 개헌을 통해 폐지해야 하며, 짧게는 민간이 지명과정에 개입해야 합니다.

오는 9월에 취임하는 재판관에 대한 대법원장의 지명을 앞두고, 언론은 유남석 서울북부지법원장, 서기석 수원지법원장을 유력한 후보로 꼽았습니다. 그러나 이 무렵 제가 만난 어느 헌법재판관은 양승태 대법원장이 두 사람을 지명할 리가 없다고 단언했습니다. 이유는 두 사람이 헌법재판소 연구부장 등을 거쳐 헌법재판에 대해 인식이 있기 때문이라고 했습니다. 다시 말해, 헌법을 전혀 모르는 법원장 출신도 금세 헌법재판에 빠져드는데, 이미 헌법재판에 정통한 사람을 헌재로 보내 헌재에 힘을 키워줄 이유가 없다는 것이었습니다. 설마했지만 이 재판관의 예상은 적중했습니다.

대법원이 어떤 이론과 근거를 대더라도 대법원과 재판소는 이미 대립관계에 있습니다. 대법원 보다 헌재를 상위 기관으로 생각하는 국민은 물론 법조인도 상당수입니다. 이런 상황에서 대법원이 재판소의 3분의1을 구성하는 것은 문제가 있습니다. 특히 이번에 퇴임하는 재판관과 동기인 연수원 10기 이진성 후보자를 지명하면서, 법조계에서는 무수한 얘기가 오가고 있습니다. 대법원에서는 여전히 재판관 자리를 인사문제를 해결하는 카드로 생각하다는 것입니다. 실제로 최종영 전 대법원장은 2003년 대법관 제청을 두고 판사들 사이에 연판장이 도는 등 사법파동이 일어나자, 여성 고등부장을 재판관에 지명하는 것으로 내부 문제를 해소한 바 있습니다.

○ 국회의 선출권은 초창기처럼 행사돼야합니다: 국회는 정무적 감각을 지닌 정치인 출신을 재판관으로 선출해야 합니다.

민주당은 최근 조용환 후보자 대안으로 연수원 9기 김이수 사법연수원장을 추천했습니다. 그동안 대법원과 재판소 구성이 50대, 남성, 서울대, 법원장 일색이라고 비난하던 모습이 눈에 선합니다. 민주당으로서는 어쩌면 청문회에 응하겠다는 사람이 없어 불가피했다고 말하겠지만 설득력이 없습니다. 그토록 비난하던 대법원장이라고 해서 다른 나라에 살아, 다른 후보군을 가진 게 아니기 때문입니다. 제가 최근에 만난 법원행정처의 한 간부는, 이제 민주당이 우리더러 뭐라고 말할 처지가 아니라고 했습니다. 민주당은 당분간 대법원과 재판소가 법원장 중심으로 구성돼 문제라는 비판은 하지 않는 게 좋겠습니다.

취재 과정에서 만난 초기 헌법재판관들은 민정당 출신의 한병채, 평민당 출신의 조승형 재판관 덕에 재판소가 살아났다고 말했습니다. 평생 법전만 들고 있던 자신들과는 달리, 신선한 아이디어로 토론에 돌파구를 마련하고 외부의 실상을 전달해주었다고 했습니다. 변정수 재판관은 한병채 재판관이 중재와 화해에 능했다고 했고, 이시윤 재판관은 조승영 재판관이 강력한 추진력으로 대법원에 제대로 대응했다고 했습니다. 심지어 지금 4기 재판소의 재판관들조차 이렇게 비슷한 사람들이 바글바글 모여서 헌법재판이 될 일이 아니라고 말하고 있습니다. 민주당과 국회는 법원장 출신 재판관 선출을 다시 생각해야 합니다.

2. 대법관 뽑는 문제들

○ 추천위에서 법원행정처장을 배제해야 합니다: 대법원장의 뜻을 강력하게 전하고 있으며, 추천위를 어용기구로 만들고 있습니다.

제가 취재한 바, 양승태 대법원장은 이번 대법관 제청을 앞두고 대법관후보추천위원회에 적극적으로 개입했습니다. 차한성 법원행정처장을 통해 법원의 조직 안정을 위해 대법관은 연수원 13기 이상으로 하는 게 좋다는 등의 구체적인 의견을 냈습니다. 법조계 인사가 상당수인 추천위원들은 대법원장의 뜻을 존중했습니다. 이번에 추천위가 제청 후보로 무려 13명의 명단을 대법원장에게 보내면서 여성을 1명도 넣지 않았습니다. 이 역시 대법원장을 위한 것이라는 얘기가 대법원 안팎에서 흘러나옵니다. 어차피 이번에는 여성을 제청하지 않을 것인데, 괜히 13명에 여성을 넣어 대법원장에게 부담을 주지 말고, 그냥 추천위 단계에서 배제하다는 얘기가 있었다는 것입니다.

현재 대법관후보추천위원회는 대법관제청자문위원회가 전신입니다. 자문위는 노무현 정부의 첫 대법관 임명을 앞둔 2003년 8월 만들어졌습니다. 노무현 정부는 서열 위주의 법원 인사 관행을 깨려 이 기구를 만들었습니다. 그러던 자문위가 2011년 한 단계 격상돼 법원조직법에 근거한 추천위로 바뀌었습니다. 하지만 실제 운영은 더욱 관료화하고 불투명해지고 무력해졌습니다. 대법원장의 입김이 강하게 작용하게 됐는데도, 형식적으로는 시민사회의 의견을 수렴한다는 정당성만 가져가고 있습니다. 대법원장의 제청권은 헌법 사항이므로 당장 제약하기 어렵습니다. 그렇다면 대법원장은 헌법의 권한을 행사하도록 하면 됩니다. 대신 자신들이 만든 추천위에서는 손을 떼야합니다. 그리고 그 핵심은 처장을 배제하는 것입니다.

○ 대법원장이 대법관을 제청하는 문제 재검토 필요

대법관 선발제도의 변천

1948년 헌법	1960년 헌법	1962년 헌법	1972년 헌법	1987년 헌법
법관회의 제청 ↓ 대통령 임명	선거인단 선거 ↓ 대통령 확인	법관추천회의 동의 ↓ 대법원장 제청 ↓ 대통령 임명	대법원장 제청 ↓ 대통령 임명	대법원장 제청 ↓ 국회 동의 ↓ 대통령 임명

1972년 유신헌법 이후로, 대법관은 대법원장과 대통령이 협의해서 결정하게 됐습니다. 사실 대법원장이 대법관 제청권을 행사함으로써 생기는 부작용도 만만치 않습니다. 대법관들은 임명과정에서 대법원장에게 신세를 지기 때문입니다. 대법관이 대법원장의 눈치를 본다는 확증은 없지만, 법원 안팎에서는 의심하고 있습니다. 상당수의 유력 법조인들이 그렇게 생각하고 있습니다. 어느 장관급 법조인은 전원합의체에서 소수의견이 한 건도 없이 전원일치로 나온 사건들은 대법원장의 통제가 작동하는 것이라고 했습니다. 현행 헌법에서는 어쩔 수 없지만 장기적으로 대법원장의 독자적인 제청권은 수정될 필요가 있습니다. 미국이나 일본, 독일에서도 이런 제도는 없습니다.

법원조직법을 개정해 대법관을 증원하는 방안을 논의할 필요가 있습니다. 대법원은 2010년에 3만5168건을 처리했습니다. 대법관 1인당 2930건꼴입니다. 주말을 제외하면 하루 평균 11건씩 떼는 구조입니다. 이런 업무량이 대법관 다양화를 방어하는 대법원의 근거가 됩니다. 법관 출신이 아니면 이 만한 업무량을 감당하기 어렵다는 것입니다. 생각해보면, 대법원에 사건이 많은 이유는 두 가지입니다. 첫째, 국민들이 대법원 재판을 받아보고 싶어하기 때문입니다. 둘째, 대법원이 채증법칙을 이유로 사실심을 하기 때문입니다. 이를 해결하는 방안 역시 두 가지입니다. 국민들의 상고를 제한하거나, 대법원이 사실심을 포기하는 것입니다. 그런데 주권자인 국민들의 재판을 받을 권리는 제약하기 어렵습니다. 그렇다면 대법관들이 사실심을 포기해야하는데, 아직 가능성이 없습니다. 결국, 많은 사건을 근거로 대법관 다양성을 거부하는 대법원이라면, 국민들의 제대로된 상고심 받을 권리라도 확보하기 우해 대법관을 대폭 늘려야합니다.  □

▶ 토론문- 손인혁 / 헌법재판소 헌법연구관

헌법재판관 임명절차의 문제점과 개선방안

1. 들어가며

먼저 발제자께서 서두에서 언급하고 계시듯이 국회에서 1년이 넘도록 후임 재판관 선출이 지연되고, 헌법학자들이 일치된 의견으로 헌법이론적인 문제점을 지적하고 있는 대법원장의 재판관 지명권이 행사된 현 시점에서 헌법재판관 인선을 주제로 개최되는 이번 토론회는 그 의미가 매우 크다고 생각하며, 헌법재판소 소속된 구성원으로 주최측에 감사의 말씀을 드립니다.

저는 발제자께서 지적하는 재판관 임명절차의 문제점과 개선방안에 대해 대체로 인식을 같이 하고 있습니다마는, 이 기회에 저의 생각을 정리한다는 차원에서 토론에 임하고자 합니다.

발제자께서는 논의의 전제로서 헌법재판의 본질을 사법작용으로 이해하는 입장에서 출발하여 법원의 일반사법작용과는 다른 헌법재판의 특수성을 강조하고, 이와 같은 헌법재판의 본질에 대한 이해와 헌법재판소의 헌법상 지위 및 기능에 기초하여 헌법재판기관을 구성하는 기본원리로서 민주적 정당성의 원리, 전문성의 원리, 독립성의 원리를 제시한 다음, 현행 재판관 임명절차의 문제점으로 ⅰ)법관으로의 재판관 자격 제한, ⅱ)대통령과 국회의 다수파, 그리고 그로부터 자유롭지 못한 대법원장의 합동행위로 이루어지는 민주적 정당성이 왜곡된 재판관 구성방식을 지적하면서, 그 개선방안으로 일정 범위로의 재판관 자격 개방, 대통령의 재판관 임명과 대법원장의 재판관 지명 시 국민의 참여를 확대하는 것을 골자로 하는 개선방안으로 제시하고 있습니다.

2. 헌법재판소 구성의 기본원리

발제자께서 제시하는 헌법재판기관의 구성원리가 모두 같은 정도의 비중과 강도로 재판관 자격과 구성 및 임명의 절차에 투영되어야 하는지에 대해서는 견해가 달라질 수 있을 것 같습니다.

먼저 정치적ㆍ정책적 권한을 행사하는 대통령과 국회의 경우에는 그 조직과 활동의 기반이 국민의 정치적 합의에 바탕을 둔 민주적 정당성에 있음은 분명합니다. 따라서 이들 기관의 구성에 있어서는 전문성과 독립성의 원리가 처음부터 문제되지 않을 것입니다.

그러나 국민의 일상생활에서 발생하는 민사ㆍ형사ㆍ행정 등 생활분쟁을 해결하고 조정하는 분쟁조정적 권한을 행사하는 법원의 경우에는 민주적 정당성의 요청은 멀찌감치 물러나 있고, 독립성과 전문성의 요청이 특별히 강조된다고 볼 것입니다. 즉, 독립성과 전문성을 위해서는 민주적 정당성의 요청도 때로는 무시될 수 있다는 것입니다.

그런데 헌법재판소는 이와도 다릅니다. 헌법재판소가 행사하는 헌법재판권을 정치형성적ㆍ정책적ㆍ기본권적인 분쟁을 통해서 나타나는 국가권력의 한계 내지 국가권력의 남용 여부를 가려주는 통제적인 권한으로 이해한다면, 법원과 마찬가지로 독립성과 전문성의 요청이 특별히 헌법재판소의 구성에도 강조되어야 할 것이지만, 법원의 경우와는 달리 헌법재판권의 행사로써 민주적 또는 헌법적 정당성을 가지는 대통령, 국회, 법원 등 대의기관이 행사하는 권한행사의 효력을 부정하거나 또는 제한할 수 있다는 측면에서 민주적 정당성의 요청도 결코 포기할 수는 없다는 것입니다.

결론적으로 재판관의 자격과 구성방식, 그리고 임명절차를 논의함에 있어서는 이와 같은 구성원리를 기계적이고 균등하게 적용하기 보다는 사안의 특성을 감안하여 탄력적으로 적용하는 자세가 필요하다고 하겠습니다.

3. 재판관 자격의 제한 문제

이러한 관점에서 우선 재판관 자격을 법관으로 제한하는 문제에 관하여 보겠습니다. 재판관 자격을 법관으로 제한하는 것, 즉 법률실무가로 제한하는 것은 발제자도 지적하고 있는 바와 같이 전문성과 독립성의 원리에 기초한다고 볼 수 있겠습니다. 즉, 헌법재판이 기본적으로 사법작용인 만큼 법논리와 법적용의 분야에 특화된 집단인 법률실무가의 전문성이 필요하고, 정치(政治)적인 논리가 아니라 정치(精緻)한 법논리로 무장한 법률가들이 헌법재판의 독립성을 유지할 수 있다는 취지라고 이해됩니다.

법관 자격이란 문언에도 불구하고 규범적으로는 법관, 검사, 군법무관, 변호사 등 법률실무가로 재판관의 자격을 제한한다는 의미이다. 물론 지금까지의 재판관 구성이 주로 법관 출신이라는 것에 대한 비판이 강조되어 발제자는 주로 법관 위주의 재판관 구성의 문제점을 중심으로 논리를 구성하고 있다.

발제자께서는 이러한 재판관 자격의 제한이 민주적 정당성의 요청, 구체적으로는 다양성의 요청을 전혀 고려하지 않고 있다고 지적하고, 그 개선방안으로서 재판관 자격을 일정한 직역으로 확대함과 동시에 최소한 6명에게는 법관의 자격을 갖출 것을 요구하는 방안을 제시하고 있습니다.

우선 이와 같은 개선방안은 민주적 정당성의 요청을 강화한다는 측면에서 일면 타당성을 가지고 있습니다. 그렇지만 재판관 자격과 관련하여 가장 강조되어야 할 “전문성의 요청”과 관련해서는 논의의 여지가 있다고 생각합니다. 사실 헌법재판에 있어서의 전문성은 헌법이 아닌 일반법률에 대한, 그리고 공법학이 아닌 일반법학에 대한 전문성과는 그 괘를 달리합니다. 헌법재판의 선진국으로 알려지고 있는 독일, 스페인, 이탈리아 등의 국가도 처음에는 미국, 일본 등과 같이 일반법원이 헌법재판을 함께 관장하는 사법시스템을 가지고 있었으나, 일반법률의 해석에 특화된 법원으로서는 헌법재판을 제대로 수행할 수 없고 또한 중립적이어야 할 법원이 정치적인 사건에 휘말려 본연의 임무인 분쟁해결기능조차도 제대로 할 수 없게 된다는 역사적 경험에서 오로지 헌법재판만을 전담하는 독립적인 헌법재판소를 창설하게 된 것입니다. 그리고 이러한 인식과 경험은 현행헌법이 만들어지는 과정에서 그동안의 헌법재판시스템을 과감하게 포기하고 독립적인 헌법재판소를 창설하게 되는 것과도 다르지 않다고 볼 것이며, 이 부분에 대한 발제자의 문제의식 역시 헌법이나 헌법재판에 대해 전혀 전문성을 갖추지 못한 일반법원의 법관이나 검사, 그리고 헌법재판을 경험해보지도 않은 변호사 등 법률실무가로 재판관이 구성되는 것에 오히려 근원적인 초점이 있는 것으로 토론자는 이해하고 있습니다.

그렇다면 발제자께서 제안하는 개선방안으로 헌법재판에 필요한 헌법적 전문성의 요청이 과연 확보될 수 있을 것인지가 문제된다고 생각합니다.

그러한 측면에서 본다면, 재판관의 자격과 관련해서는 다양성의 확보라는 측면보다는 먼저 헌법재판의 전문성을 강화시키는 노력이 필요하고 또 요청된다고 할 것이므로 헌법 또는 헌법재판과는 무관한 직역으로 그 범위를 확대하는 것보다는 전문성과 자유로운 사고를 겸비한 법학교수, 특히 공법학교수에게 재판관 자격을 우선적으로 개방하는 조치가 필요하다고 생각하며, 또한 법률실무가 중에서도 헌법과 헌법재판에 전문성을 가진 사람을 재판관으로 임명할 수 있도록 재판관 자격을 세분하여 정하고 또 인선과정에서도 그러한 관점이 충분히 고려될 수 있도록 임명절차 및 방법을 개선하는 것이 필요하다고 생각합니다.

다양성의 확보는 재판관 구성방법 및 임명절차 부분에서 오히려 강조되어야 할 것이다.

이는 모범적인 헌법재판제도를 갖고 있다고 평가되는 독일연방헌법재판소의 재판관 구성을 보면 명백하다. 물론 독일의 경우 법조자격을 갖고 있는 사람들 중에서도 가장 우수한 사람이 수년간의 연구과정을 거쳐 대학교수에 임용되고 있고, 이들이 헌법재판관의 다수의 차지하고 있다. 또한 5개 연방대법원의 대법관에게 주어지는 각 재판부당 3명의 재판관도 헌법재판소의 연구관으로 근무한 경력이 있는 등 헌법 및 헌법재판의 전문가들이다.

4. 재판관 구성방법에 관한 문제

1) 대법원장의 재판관 지명권

전문성의 원리가 강하게 요청되는 재판관 자격과는 달리 재판관 구성방법 및 임명절차에 있어서는 민주적 정당성의 원리가 관철되어야 할 것인데, 발제자께서도 이러한 관점에서 대법원장의 지명권에 대해 비판적인 평가를 하고 있고, 그에 대한 개선방안으로서 대법원장의 지명권 행사과정에 국민의 참여 또는 법원 내부 구성원의 참여를 제시하고 있습니다.

대법원장의 지명권에 대한 비판적인 견해를 정리하면, ⅰ) 대법원장은 국민에 의하여 직접 선출되지 아니한다는 점에서 대법원장에 의한 헌법재판관지명은 대통령의 지명과 국회에 의한 선출에 비해 국민적 정당성이 약하다는 견해, ⅱ) 대법원장의 지명권은 아무런 통제장치가 없는 절대적 권력이기 때문에 대법원장이 재판관 3인을 지명하는 것은 지나친 권력집중이라는 견해, ⅲ) 대법원장이 대통령과 국회다수파의 결합에 의해 임명되는 상황에서 대법원장의 지명 몫도 대통령과 국회다수파의 영향력으로부터 자유롭지 못하므로 대통령 소속정파에 유리한 국면은 더욱 강화되고 구성에 있어서의 다원성은 더욱 약화될 것이라는 견해, ⅳ) 헌법재판소의 위상이 저하된다는 측면의 비판으로, 헌법상 제5장 법원과 제6장 헌법재판소는 엄연히 구분되어 있으며, 헌법재판소는 국가의 최고기관 중의 하나임에도 대법원장의 헌법재판관 지명권은 헌법재판소가 마치 대법원의 하위에 있는 듯한 인상을 준다는 견해, ⅴ) 권력분립 내지 권력균형적인 측면에서의 비판으로 대법원장이 헌법재판소의 구성을 담당하는 권한을 가지는 반면에 헌법재판소는 대법원의 구성에 관여하는 권한이 없다는 견해, ⅵ) 헌법체계론적 측면의 문제점으로 사법기관으로 헌법재판소와 대법원을 별개의 장에서 규정하고 있으며, 헌법재판소는 헌법의 최종적 해석을 담당하고 대법원이 위헌법률심판을 제청하면 헌법재판소의 심판에 의하여 재판하여야 하는데 대법원장에 의한 헌법재판관의 지명은 이와 같은 헌법체계와 조화되지 않는다는 견해, ⅶ) 대법원장에 의한 단독지명은 비슷한 성향의 재판관들이 지명될 가능성이 사법부의 합의체에서 선출할 때에 비해 높다는 비판, ⅷ) 사법부의 개입은 헌법재판소의 사법기관으로서의 성격을 강화하기 위한 주장에 대한 반론으로, 구성원의 선출기관이 사법기관이라고 하여 사법기관성이 강화되는 것은 아니며, 사법기관으로서의 성격인정 여부의 본질은 구성원이 정치적으로 독립적인가, 그 기관의 재판업무가 사법적 절차인가, 그리고 그 기관의 재판결과가 법적 구속력을 가지는가 등에 있다는 견해가 주장되고 있다.

먼저 헌법재판의 본질과 헌법재판소의 헌법상 지위 및 기능에 비추어 볼 때, 재판관의 구성방식은 철저하게 민주적 정당성의 원리가 관철되어야 할 것이므로 대법원장의 지명권 문제는 헌법을 개정함으로써 폐지하는 것 외에 달리 개선방안이 있을 수 없다고 생각합니다. 발제자께서도 지적하고 계시다시피 헌법재판소 구성에 대법원장이 관여하는 것은 그 민주적 정당성의 취약성에도 불구하고 정치적 중립성의 요구나 전문성의 원리에서 정당화가 가능한 측면이 있었지만, 지금까지 행해졌던 대법원장의 지명권 행사가 헌법이 부여한 헌법기관구성권이라는 헌법상의 권한행사 또는 헌법상의 책임이행으로서의 측면보다는 정기적인 법관인사권의 행사로서의 성격이 오히려 뚜렷하였다는 것이 전문가들의 평가이고 보면, 이는 더 이상 존치시킬 헌법이론적ㆍ헌법정책적인 당위성이나 필요성이 없다고 생각됩니다.

다만, 현행제도에 대한 보완책으로서 발제자께서는 시민참여형의 추천위원회 제도를 제안하고 있는데, 이는 대법원장이 행사하는 법관인사권의 내용으로서 대법관제청권의 행사에 대한 시민의 참여권이라는 것과는 전혀 그 헌법적 기초와 성격을 달리한다는 것이 강조되어야 할 것입니다. 이는 헌법재판소 구성에 정치적 중립성과 전문성을 보완하는 측면에서 헌법이 대법원장에게 책임을 부여한 헌법상의 권한이므로 그 구성에도 법원 내부의 인사는 원칙적으로 배제되어야 할 것이며, 정치적 중립성과 전문성 강화를 위하여 시민단체와 헌법 및 헌법재판 전문가 집단의 참여가 철저히 보장되어야 할 것입니다.

2) 재판관 임명에 있어 국회의 동의권 부여

현행헌법은 대법관의 임명에 있어서는 국회의 동의를 거치게 하면서 재판관의 임명에 있어서는 재판소장을 제외하고는 청문절차 외에 따로 국회의 동의절차를 요하지 않고 있습니다. 이는 민주적 정당성의 요청에서 보면 오히려 거꾸로 규정되어야 할 것이므로(그렇다고 대법관 임명에 대한 국회동의권이 위헌이라는 취지는 아님) 헌법개정 시 반드시 고려되어야 할 것입니다.

또한 국회의 동의에 있어서도 단순과반수가 아닌 재적의원 2/3 등 가중정족수를 요구함으로써 정치적 중립성과 헌법적 균형감각을 갖춘 사람이 재판관으로 선출될 수 있도록 제도적 장치를 마련하는 것이 바람직하다고 생각합니다.

이는 헌법재판관의 다양성 확보에 매우 큰 역할을 하고 있다. 연방상원과 하원에서 재적의원 2/3의 동의를 얻기 위해서는 의회 소수파를 설득하는 작업이 필수적으로 요청되는데, 이를 통해 여성이나 성적 소수자도 헌법재판관으로 임명되는 것을 볼 수 있다. 현재 독일연방헌법재판소의 제1재판부에는 8명 중 2명이, 제2재판부에는 8명 중 3명이 여성재판관으로 재직하고 있고, 그 중 1명은 남녀가 아닌 동성과의 생활공동체(verpartnert)를 형성하고 있는 것으로 알고 있다. 그리고 독일연방헌법재판소의 경우 가장 연령이 많은 재판관(2명)이 1948년생인데, 반해 가장 적은 재판관(2명)이 1968년생으로 20년의 나이 차이가 존재한다. 또한 소장과 부소장 역시 1963년과 1950년 출생으로 의도하든 우연이든 세대 간의 조화를 도모하고 있다.

5. 헌법재판소장 임명방식

분명하지는 않지만 발제자께서는 재판소장의 임명과 관련하여 정치기관 간 이해관계의 충돌을 우려하면서 그 대안으로 호선제도의 도입을 검토할 수 있다는 취지의 설명을 하고 있습니다.

헌법재판소장이 담당하는 헌법 및 법률상 역할의 중요함 외에도, 외국의 경험을 보면 헌법재판기관의 수장은 각 국가에서 시대정신의 상징으로서 의미를 가지고 있고, 그와 같은 상징적인 의미를 통하여 재판부를 통합하며, 통합의 방향에 따라 헌법재판소의 재판결과가 일정한 경향을 나타낼 가능성을 가지는 등 헌법재판소장은 헌법재판소의 기능수행에 있어 매우 중요한 역할을 하고 있습니다. 따라서 헌법재판소장의 선출 또는 임명방식 역시 중요한 헌법적 의미를 가진다고 하겠습니다.

헌법재판소장의 이와 같은 역할에 주목하여 헌법재판소의 독립성 보장을 위하여 재판관들에 의한 호선방식이 바람직하다고 보는 견해가 있습니다마는, 다양한 정치세력의 합성행위에 의하여 구성되는 재판관들이 호선을 통하여 헌법재판소장을 선출한다고 할 경우 오히려 정치권의 영향력, 그리고 다양한 세력 간의 막후 거래와 흥정이 개입될 위험이 있다고 할 것이며, 현재 국회의 동의를 거쳐 대통령이 임명하는 방식과 비교하여 볼 때 그렇지 않아도 취약한 헌법재판소 구성의 민주적 정당성을 더욱 취약한 구조로 만들 위험성을 아울러 가지고 있다고 하겠습니다.

따라서 헌법재판소장 임명과 관련하여 정치권과의 불필요한 마찰을 방지한다는 취지에서 호선제를 도입하는 것은 적절치 않거나 아직은 시기상조인 것으로 생각됩니다.

헌법재판소장의 임명은 정치적으로도 매우 민감한 사항이므로 외국의 경우에도 마찬가지로 정치권과의 마찰이 발생하곤 한다. 독일의 경우에도 현 포스쿨레(Voßkuhle) 소장의 임명 시 지명권자인 사회민주당(SPD)과 집권당인 기독교민주당(CDU) 간에 정치적인 갈등이 있었다. 원래 사회민주당이 추천하려고 하였던 드라이어(Dreier) 교수의 생명권과 관련한 헌법적 견해가 갈등의 원인이었는데, 사회민주당이 추천을 철회하고 포스쿨레를 소장으로 대신 추천하면서 문제가 해결되었다. 문제의 핵심은 정치적인 갈등의 존재 여부에 있는 것이 아니라 정치적인 갈등의 내용이 무엇인가에 있다고 본다. 헌법관과 헌법적 견해를 둘러싼 논쟁이라면 오히려 바람직하다고 볼 수 있지 않을까?

6. 재판관의 임기와 정년

헌법재판은 정치적 사법재판으로서 다양한 정치세력 간의 이해관계에 관한 분쟁을 판단하는 역할을 담당하고 있습니다. 그런데 연임제도를 두게 됨으로써 이들 정치세력이 재판관의 연임 여부를 결정하는 모순이 발생하게 됩니다. 연임을 목적으로 정치세력의 이해와 부합하는 결정을 내릴 가능성을 부인할 수 없으므로 연임제도는 재판의 독립과 공정성에 나쁜 영향을 미칠 가능성이 있습니다.

연임제도를 두는 장점은 재판관으로서의 소중한 경험을 활용한다는 측면에 있을 것인데, 이는 재판의 독립 내지 공정성, 정치적 중립성에 비하여 높은 가치를 가지고 있다고 하기 어렵고, 또한 재판관의 전문성의 활용은 재판관의 짧은 임기를 연장함으로써 달성할 수도 있을 것입니다.

한편, 재판관의 임기를 연임제도를 전제로 6년으로 정하고 있는데, 연임제도를 폐지하는 방향으로 살펴본다면 임기를 연장할 필요가 있습니다. 비교법적으로는 9년의 임기로부터 종신제에 이르기까지 다양한 입법례가 있는데, 최적의 헌법재판을 위한 정책적인 판단과 우리의 법조문화를 고려하여 적절히 결정할 사항으로 보입니다.

7. 나오며

헌법재판관의 조직과 구성방법은 헌법재판기구인 헌법재판소의 기능 및 역할과 밀접한 관련을 가지고 있습니다. 헌법재판소는 헌법재판소 제도를 최초로 도입할 당시의 기대를 뛰어넘어 우리 사회의 법치주의․민주주의 정착에 결정적인 기능을 담당하였으며, 앞으로도 더욱 큰 역할을 담당할 것을 국민들은 기대하고 있습니다.

현행헌법에는 헌법재판소 조직과 구성에 관한 상세한 규정들이 있는바, 헌법재판제도를 시행해 본 경험이 없는 상태에서 마련된 조항인 관계로 수정ㆍ보완의 필요가 있는 조항이 다수 존재합니다. 헌법재판제도의 중요성 및 헌법재판제도에 헌법재판소 조직과 구성방법이 미치는 영향의 중대성에 주목하여 학계의 심도있는 논의가 진행되어 왔으므로 이를 토대로 정치권과 시민사회가 협력하여 헌법재판소가 헌법상의 임무와 기능을 가장 효율적이고 적극적으로 행사할 수 있도록 제도를 정비하는 것이 필요하다고 생각합니다. □